Постанова
Іменем України 
12 лютого 2019 р.
м. Київ
справа № 216/4866/17
провадження № 51-6770 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040230001486 та за № 12017040230001756,  за обвинуваченням
                                                                    ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                    та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК). 

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини. 
 
За вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 2 статті 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно зі статтею 71 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання визначено рахувати  з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на користь держави та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він                20 серпня 2017 року близько 21:30, у період відбуття покарання, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, перебуваючи на території скверу, розташованого на вул. Петра Калнишевського у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи незаконно придбав за 600 грн невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), який містився у 12 поліетиленових пакетиках з фіксаторами.
Того ж дня о 22:20, ОСОБА_6 поблизу  будинку № 14 на вул. Лермонтова м. Кривого Рогу був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких у присутності двох понятих  дістав та передав для огляду поліетиленовий пакет, який вміщував 12 поліетиленових пакетиків з фіксаторами з  особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,896 г, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 27 вересня 2017 року близько 20:30 ОСОБА_6 поряд із СТО «Пит СТОП» на вул. Українській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу знайшов на землі поліетиленовий пакет, який містив 21 полімерний пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом –  канабісом.
Цього ж дня в період часу з 20:50 до 21:00 біля будинку № 143 на зазначеній вулиці, на законну вимогу працівників поліції ОСОБА_6 витяг з кармана куртки  поліетиленовий пакет, в якому було виявлено 21 полімерний пакетик з фіксаторами, у яких згідно з висновками експерта № 1/8.6/3733 від 19 жовтня 2017 року містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Тобто ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 13,664 г.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну оскаржуваних судових рішень, при цьому просить пом`якшити призначене його підзахисному покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на підставі статті 75 КК. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що судові рішення в частині призначення покарання у виді позбавлення волі не відповідають ступеню тяжкості та особі засудженого, оскільки за своїм розміром та видом є явно несправедливими внаслідок суворості.
Зокрема, зазначає, що суди дійшли неправильного висновку та призначили його підзахисному покарання, пов`язане з позбавленням волі, при цьому не врахували щирого каяття, відсутності тяжких наслідків від вчинення кримінальних правопорушень, повного визнання вини. Крім того, зазначає, що відсутні будь-які обтяжуючі покарання обставини, а повторність, врахована судом при кваліфікації дій винного, не може бути визнана обтяжуючою покарання обставиною.

 
Посилається на практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої «для того, щоб втручання вважалось пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення та не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Також захисник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, оскільки, на його думку, прокурор в порядку              статті 402 КПК не надав письмових заперечень на апеляційну скаргу, а положення вказаної норми Закону, прямо не передбачають можливості висловлювання усних заперечень на апеляційну скаргу в судовому засіданні, які безпідставно були враховані апеляційним судом.
Крім того, захисник зазначає, що в тексті оскаржуваної ухвали суд послався на попередні судимості його підзахисного, однак не врахував того факту, що ОСОБА_6 раніше не був засуджений за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку сторони захисту, полягає у тому, що суди не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме не звільнили його підзахисного від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК, при цьому призначаючи остаточне покарання на підставі статті 71 КК суд апеляційної інстанції безпідставно, як вважає захисник, зазначив, що немає підстав для застосування статті 75 КК та звільнення засудженого від відбування призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала  касаційну скаргу захисника, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної  інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги захисника, він не оспорює та не заперечує події кримінальних правопорушень, доведеності вини його підзахисного та правильності кваліфікації дій останнього за обвинуваченням. При цьому захисник порушує питання про  звільнення  його  підзахисного  від  призначеного  покарання  з  випробуванням зі 
 
встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік відповідно до вимог                             статей 75, 76 КК.
Однак такі доводи захисника колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання  тощо.
Відповідно до вимог статті 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про його особу, який характеризується задовільно, вчинив злочин повторно, однак повністю визнав вину та розкаявся у вчиненому. 
 
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, визнав їх неспроможними, оскільки не знайшов підстав для звільнення його підзахисного від відбування покарання зі встановленням іспитового строку.
При цьому погодився з висновками суду першої інстанції, вказавши, що судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме повне визнання вини                 ОСОБА_6 , його щире каяття. Зважив на доводи апеляційної скарги захисника щодо пом`якшення його підзахисному покарання та зазначив, що кримінальні правопорушення було вчинено під час іспитового строку, а тому суд правомірно застосував вимоги статті 71 КК та до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року та не вбачає підстав для застосування статті 75 КК. Крім того, вказав на відсутність обтяжуючих покарання обставин.
 Також у своєму рішенні послався суд на практику Європейського суду з прав людини, акцентуючи увагу на принципах законності судового рішення і «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту  основоположних прав особи…», на що також у своїй касаційній скарзі посилається захисник. 
Тобто суд першої інстанції правильно призначив засудженому покарання у виді позбавлення, чим визначив реальне його відбування, зваживши обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу засудженого та його ставлення до вчиненого, визнання ним вини та його каяття у вчиненому.
Погодившись з такою позицією районного суду, апеляційний суд належно і обґрунтовано надав відповіді на доводи апеляційної скарги захисника, вказавши на правильне застосування статті 71 КК, та зазначив обставини, які унеможливлювали суд звільнити особу від призначеного покарання.
З огляду на викладене колегія суддів не  вбачає підстав, які би вказували на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинення кримінального правопорушення й особі засудженого, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки були враховані усі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також зазначалося у судовому рішенні про неможливість виправлення та перевиховання особи без ізоляції від суспільства.
 
Тоді як зазначені захисником доводи касаційної скарги щодо звільнення його підзахисного із визначенням іспитового строку з випробуванням, повною мірою враховано судом апеляційної інстанції, їм надано відповідну оцінку із зазначенням належних мотивів. 
Колегія суддів також не знайшла підстав для звільнення засудженого від призначеного йому покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, оскільки призначене покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Тобто зміст касаційної скарги захисника та наведені в ній доводи не спростовують правильності визначення судами форми відбування покарання та його розміру в умовах ізоляції від суспільства.
З урахуванням сукупності викладених судами обставин колегія суддів вважає що призначене засудженому покарання відповідає вимогам статті 65 КК з дотриманням статті 50 цього Кодексу та є відповідним ступеню тяжкості та особі засудженого. 
При цьому доводи захисника про неправомірне посилання суду на попередні судимості особи, не вказують на порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі судимості мали місце. А твердження захисника, що ОСОБА_8 раніше не був засуджений за злочини пов`язані з обігом наркотичних засобів, не вказують на те, що засуджений є особою, яка раніше не була судима.
Неспроможними є також доводи касаційної скарги захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, з огляду на таке.
Зі змісту статті 402 КПК, на порушення якої посилається захисник, особи зазначені у статті 393 цього Кодексу, мають право подати до суду апеляційної інстанції заперечення на їх апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду в письмовій формі протягом встановленого судом строку.
Однак у статті 405 КПК визначено порядок апеляційного розгляду і відповідно до частини 2 цієї статті після виконання дій, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, і вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в 
 
апеляційних скаргах та запереченнях, і з`ясовує, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.
Таким чином доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності у апеляційного суду повноважень, брати до уваги усні заперечення прокурора, на апеляційну скаргу захисника під час апеляційного розгляду є надуманими.
Крім того, Суд звертає увагу захисника, що його вимоги стосуються зміни судових рішень та пом`якшення його підзахисному призначеного судом покарання, а істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні судових рішень є підставою для скасування таких рішень.
Про те, слушними є доводи захисника про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.
За наявності повторності злочинів слід виходити із загального поняття "повторність",  наведеного у частини 1 статті  32 КК, відповідно до якого повторністю злочинів визнається вчинення  двох  або більше злочинів,  передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої  частини  КК.  
Відповідно до частини 4 статті 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
У вказаному кримінальному провадженні повторність впливає на кваліфікацію злочину, а тому не може бути визнана обставиною, яка обтяжує покарання.
Виходячи із зазначеного, колегія суддів  вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року посилання на повторність, як на обтяжуючу покарання обставину.  
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судових рішень, Суд не убачає, однак є підстави для зміни судових рішень.
Відтак касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,               пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд,
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області                      від 15 березня 2018 року  щодо засудженого ОСОБА_6 – змінити.
Виключити з вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року посилання на обтяжуючу покарання обставину – вчинення злочину повторно.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
       ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                ОСОБА_3