Постанова
Іменем України 
06 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 236|3038|15-к
провадження № 51-2096км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників                                                  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2017 року в кримінальному провадженні № 12015050420000626 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сокаль Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263; ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 426-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ч. 1, ч. 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з позбавленням його військового звання-підполковник Збройних Сил України. 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від  13  липня 2017 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 08 липня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Як установив суд,  ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263; ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України за таких обставин.
На підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 36 від 29 травня 2015 року підполковник ОСОБА_6 з 29 травня 2015 року приступив до виконання службових обов`язків на посаді заступника керівника адміністрації для проведення спеціальних зборів (проведення заходів підготовки та прийому мобілізаційних ресурсів у ІНФОРМАЦІЯ_3 під час IV черги мобілізаційного розгортання). Місцем проведення навчальних зборів визначено територію пансіонату «Наука», розташованого в Краснолиманському районі Донецької області.
В один із днів, в період з 27 червня 2015 року по 01 липня 2015 року (точний час на досудовому розслідуванні не встановлено), проводячи заняття з вогневої підготовки з особовим складом спеціальних зборів на території вапняного кар`єру, розташованого неподалік селища Райгородок Донецької області, підполковник ОСОБА_6 знайшов 1 упаковку з бойовими припасами калібром 9 мм у кількості 16 шт., про що не повідомив відповідні органи державної влади та спорядив знайденими бойовими припасами 2 магазина по 8 набоїв до пістолета конструкції Макарова (ПМ) серії НОМЕР_1 , незаконно носив вказані боєприпаси при собі до 04 липня 2015 року.
В період з 27 червня 2015 року по 01 липня 2015 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена), у проміжок часу з 17 год до 20 год, перебуваючи на території пансіонату «Наука», розташованого в Краснолиманському районі Донецької області, заступник керівника адміністрації для проведення спеціальних зборів підполковник ОСОБА_6 надав команду на шикування особового складу на «плацу» (ділянці з асфальтовим покриттям біля спального корпусу пансіонату «Наука»). Під час шикування особового складу військовослужбовці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були призвані на військову службу за мобілізацією та залучені для проходження спеціальних зборів, запізнилися до строю. ОСОБА_6 , висловлюючи власне невдоволення фактом запізнення до строю військовослужбовців, надав команду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійти до нього, вручив кожному з них по гранаті типу «РГД – 5», наказавши обом військовослужбовцям тримати гранати в руці, обвинувачений послідовно висмикнув чеку з гранат, чим привів гранати у бойове положення. Далі ОСОБА_6 наказав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тримати в руці приведені у бойове положення гранати та стати до строю, що створило реальну загрозу для життя та здоров`я всіх оточуючих військовослужбовців, а також мало суттєвий психічний вплив на присутніх.
В подальшому після перебування протягом 2-3 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строю підполковник ОСОБА_6 надав команду обом зазначеним військовослужбовцям вийти зі строю та висуватися на вогневий рубіж, який він же умовно позначив пострілами в землю з автомата конструкції Калашникова («АК»).
Продовжуючи застосовувати нестатутні заходи впливу та психічне насильство відносно підлеглих, обвинувачений надав команду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 «лягай» та наказав їм повзти у бік, протилежний строю, тримаючи в руці гранати, приведені у бойове положення. В той час, коли військовослужбовці повзли з приведеними у бойове положення гранатами, підполковник ОСОБА_6 здійснював одиночні постріли в землю в безпосередній близькості від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , імітуючи тим самим бойові дії та створюючи реальну загрозу для життя та здоров`я підлеглих. Коли зазначені військовослужбовці відповзли на відстань близько 25 метрів від строю, обвинувачений надав загальну команду особовому складу «лягай», після чого надав команду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 «правою гранатою вогонь», «лівою гранатою вогонь». Військовослужбовці команду виконали, кинувши гранати, внаслідок чого відбулося 2 послідовних вибухи - розірвання бойових гранат.
Крім того, 04 липня 2015 року в період часу приблизно з 12:00 до 19:00, перебуваючи на березі річки Сіверський Донець на відстані близько 3000 метрів від території дитячого табору «Берізка» та близько 700 метрів від бази відпочинку «Дубок» в с. Брусівка м. Лиман Донецької області, підполковник ОСОБА_6 разом з підлеглими військовослужбовцями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ловили рибу та вживали алкогольні напої. В той самий час, на відстані близько 100 метрів від місця, де вживали алкогольні напої зазначені військовослужбовці, перебували громадяни ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які також ловили рибу, вживали алкогольні напої.
Того ж дня, в період часу з 17:00 по 19:00 між військовослужбовцями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з одного боку та громадянами ОСОБА_14 і ОСОБА_15 з іншого боку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбулася сварка. В подальшому в той же день в період часу приблизно з 19:00 по 21:00, підполковник ОСОБА_6 наказав підлеглим військовослужбовцям вирушити разом з ним на місце, де відпочивали ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , для подальшого з`ясування відносин. Підійшовши до палатки, біля якої відпочивали вказані громадяни, обвинувачений дістав з кобури закріплену за ним табельну вогнепальну зброю - пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_1 , 1976 року випуску, споряджений набоями калібром 9 мм, які він раніше знайшов під час заняття з вогневої підготовки, здійснив постріл вгору, після чого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , злякавшись пострілу, стали на коліна. Після здійснення першого пострілу вгору, перебуваючи на відстані близько 2 метрів від громадянина ОСОБА_14 , обвинувачений направив вказану табельну вогнепальну зброю в бік голови ОСОБА_14 , який в той час перебував в положенні на колінах на землі, та здійснив два послідовних постріли в область голови ОСОБА_14 , спричинивши тяжке тілесне ушкодження, від чого ОСОБА_14 помер на місці події.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В касаційній скарзі засуджений та його захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_6 , змінити в частині покарання та пом`якшити йому призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. 
Свої вимоги засуджений та його захисник мотивують тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано усіх обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та часткове щире каяття у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Зазначає, що суди при призначенні покарання засудженому не взяли до уваги те, що на утриманні засудженого перебувають неповнолітні діти та батьки пенсіонери, які тривалий час хворіють та потребують матеріальної допомоги, те, що він одружений, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, характеризується позитивно, має військове звання – підполковник Збройних Сил України та вважають, що всі ці обставини дають можливість призначити покарання ОСОБА_6 із застосуванням положення ст. 69 КК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
В письмових запереченнях на касаційні скарги засудженого та його захисника військовий прокурор Донецького гарнізону просив касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили задовольнити касаційні скарги та пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення –без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263; ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України у касаційних скаргах не оскаржуються.
Твердження засудженого та його захисника про невідповідність призначеного засудженому судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК  України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з позбавленням його військового звання - підполковник Збройних Сил України, враховував характер та ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів та особливо тяжкого злочину, дані про особу винуватого, котрий перебував на службі у Збройних Силах України, мав військове звання підполковник, виконував обов`язки щодо захисту Вітчизни в зоні проведення АТО, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, психічно та фізично здоровий, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, позитивно характеризується за місцем проживання та служби, має постійне місце проживання, одружений, утримує двох неповнолітніх дітей, частково визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, щиро розкаявся у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, його діяння завдали шкоди авторитету Збройних Сил України, спричинили тяжкі наслідки – смерть людини. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Обставин, які б пом`якшували покарання засудженому за скоєння злочинів, передбачених ч. 4 ст. 426-1; ч. 1 ст. 115 КК України, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання, місцевий суд врахував скоєння ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, в стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи наведені обставини, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, передбачене санкціями статей, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, суд не знайшов підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією зазначеної статті КК України.
На думку колегії суддів є правильним висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про необхідність призначення засудженому покарання, передбаченого санкціями статей, за якими його визнано винуватим.
Таким чином, призначивши засудженому  ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, суд не порушив вимог статей 50, 65 ККУкраїни,оскільки вказане покарання відповідає конкретним обставинам справи, характеру й тяжкості вчинених злочинів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок суворості. Покарання, призначене ОСОБА_6 , відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Обставини, на які є посилання в касаційних скаргах засудженого та його захисника, як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, були враховані місцевим судом при призначенні покарання  ОСОБА_6 , ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни оскаржуваних судових рішень.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Отже законних підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, для зміни судових рішень у зв`язку із необхідністю пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 69 КК України за доводами касаційних скарг засудженого та його захисника, у Суду немає. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг та зміни оскаржуваних судових рішень не встановлено.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до  Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015  року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від  18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у  положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про  кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в  постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив до 23 грудня 2015 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
Проте неврахування судами періоду з  21  червня 2017 року по 13 липня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №  38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 липня 2017 року включно із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                         ОСОБА_3