Постанова 
Іменем України 
13 грудня 2018 р.
м. Київ
справа № 483/1186/16-к 
провадження № 51-4991км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
за участю: 
прокурора                                                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від                       21 лютого 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Слідчий суддя Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області  ухвалою  від 05 жовтня 2017 року задовольнив клопотання слідчого СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області, погоджене з прокурором Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури і у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України обрав ОСОБА_7 , який  підозрюється у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та оголошений в розшук, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Також в ухвалі зазначено, що питання про застосування обраного щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його заміну на більш м`який запобіжний захід може бути розглянуте слідчим суддею у разі затримання ОСОБА_7 , не пізніше як через сорок вісім годин з часу його доставки. 
Апеляційний суд на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України відмовив у відкритті провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді, оскільки  відповідно до  ч. 1 ст. 309 КПК України рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в апеляційному порядку оскарженню не підлягає.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання   про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник указує, що відмова у відкритті апеляційного провадження порушує права підозрюваного на апеляційне оскарження судового рішення, яким суттєво обмежено його конституційні права та свободу, і суперечить практиці Європейського суду з прав людини. Скаржник вважає, що розгляд слідчим суддею клопотання слідчого (прокурора) про обрання щодо особи запобіжного заходу у порядку, передбаченому  ч. 6 ст. 193 КПК України, здійснюється з дотриманням загальних вимог щодо розгляду клопотання слідчого (прокурора) про застосування запобіжного заходу, і рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу підлягає апеляційному оскарженню в загальному порядку.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор   ОСОБА_5 просила касаційну скаргу захисника задовольнити. Ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 129 Конституції України забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, установлених законом, є однією з основних засад судочинства.
Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмова в його застосуванні згідно з   п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК України підлягає оскарженню під час досудового розслідування.
Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд виходив із того, що статтею 309 КПК України передбачено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку на стадії досудового розслідування. На думку суду, нормами КПК України не передбачена можливість оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яка постановлена у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, оскільки за змістом ч. 1 ст. 309 КПК України в апеляційному порядку може бути оскаржена тільки ухвала слідчого судді про застосування обраного запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що це рішення суду апеляційної інстанції  постановлено без урахування всіх положень кримінального процесуального закону.
Так, виходячи зі змісту диспозицій статей 177, 178, 194, 196 КПК України терміни «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу» використовуються як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням).
Зокрема, у ст. 177 КПК України йдеться про мету й підстави застосування запобіжного заходу, а у ст. 178 цього Кодексу - про обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу.
У ч. 4 ст. 194 КПК України зазначається, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні; у ч. 5 вказаної норми міститься положення про те, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою,  слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід.
У ч. 1 ст. 196 цього Кодексу перераховується, які відомості мають міститися в «ухвалі про застосування запобіжного заходу», а у ч. 4 цієї ж норми міститься вимога про зазначення в ухвалі про обрання запобіжного заходу  у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дати закінчення цих запобіжних заходів.
Отже, чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», який би мав різні процесуальні наслідки, кримінальний процесуальний закон не містить.
Крім того, у КПК України не передбачено іншого процесуального документа, крім ухвали про застосування запобіжного заходу (ст. 196 КПК) при вирішенні питань, пов`язаних із такими заходами. 
При постановленні ухвали про відмову у відкритті провадження та про повернення апеляційної скарги поза увагою залишено й вимогу ч. 6 ст. 9 КПК України, якою встановлено, що в разі, якщо положення цього Кодексу не регулюють  або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені  ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. 
Недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону позбавило сторону захисту можливості перевірки за її ініціативою судового рішення, яким обмежується право на свободу та особисту недоторканість підозрюваного, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування оскарженої ухвали.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України Верховний Суд
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити. 
 
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 21 лютого 2018 року про відмову                  у відкритті апеляційного провадження на ухвалу слідчого судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 жовтня 2017 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_8                                                  ОСОБА_2                                               ОСОБА_3