Постанова 
Іменем України 
 
07 лютого 2019 року
м. Київ
 
судова справа № 750/6351/17
провадження № 51-9105км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого      –                            ОСОБА_1 ,
суддів:                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                           ОСОБА_7 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270010002501, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 травня 2013 року за ч. 2 ст. 187 КК України та на підставі статей 69, 71 вказаного Кодексу – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць із  конфіскацією належного йому майна, звільненого 28 березня 2017 року на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 20 березня 2017 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання тривалістю 1 рік 6 місяців 2 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 січня 2018 рокута ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 18 липня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 січня 2018 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 18 липня 2018 року, засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 153 КК України – на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 152 КК України – на строк 7 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 травня 2013 року,  ОСОБА_6  остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 4 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення: 30-го березня 2017 року включнота з 19 квітня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Як убачається з вироку суду,     ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 30 березня 2017 року приблизно о 03:00 у приміщенні недобудованої будівлі, розташованої біля р. Стрижень та дитячо-юнацької спортивної школи на       АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, завдав ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства, змусив останню задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом, після чого приблизно о 03:20 за вищевказаних обставин зґвалтував потерпілу.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, аналогічних за своїм змістом, засуджений та його захисник порушують питання про незаконність оскаржуваної ухвали апеляційного суду через істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 419 КПК України. При цьому вони зазначають, що залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, суд апеляційної інстанції не перевірив доводи скарги, не надав вичерпних і переконливих відповідей на неї. Також вказують, що суди першої та апеляційної інстанції безпідставно не зарахували ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 квітня 2017 року по 18 липня 2018 року, тобто до набранням вироком законної сили, чим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Також, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Посилання у касаційній скарзі засудженого та його захисника на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій, їм дано належну юридичну оцінку в судових рішеннях. Відповідно до вимог ст. 438 КПК України перегляду в касаційному порядку вони не підлягають. Отже, при розгляді доводів, наведених у касаційних скаргах колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом.
В результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд дослідив усі обставини, які мали значення у кримінальному провадженні. Висновки суду про винуватість  ОСОБА_6  у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України, обґрунтовані сукупністю доказів, які з достатньою повнотою були зібрані органами досудового слідства і були предметом дослідження в судовому засіданні місцевого суду та предметом перевірки апеляційним судом.
Апеляційний суд ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційній скарзі з доповненням до неї засудженого  ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме про недоведеність його вини, і, врахувавши покази потерпілої  ОСОБА_9 , яка детально розповіла про обставини вчинення засудженим злочинів проти її статевої свободи із застосуванням до неї фізичного насильства та  з погрозами його застосування, свідків        ОСОБА_10 ,       ОСОБА_11 ,       ОСОБА_12 та       ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дані ними під час судового розгляду в суді першої інстанції, та докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, а саме висновки експертів; протокол прийняття заяви щодо вчинення кримінального правопорушення від потерпілої ОСОБА_9 ; протоколи пред`явлення особи для впізнання; протоколи проведення слідчих експериментів, дійшов правильного висновку, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено є переконливими, ґрунтуються на достатніх та допустимих доказах, які не викликали сумніву в апеляційного суду.
Виходячи з фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України суд кваліфікував правильно.
Доводи засудженого та його захисника про відсутність факту задоволення ОСОБА_6 статевої пристрасті природнім та неприроднім способами з потерпілою ОСОБА_9 проти її волі перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, які визнали їх безпідставними, з чим також погоджується колегія суддів.
Зокрема доводи засудженого  ОСОБА_6  та його захисника про відсутність факту зґвалтування потерпілої, оскільки знайдена сперма належить не   ОСОБА_15 , а особі в якої встановлена група крові В (ІІІ), є безпідставними. Так, суд першої інстанції досліджуючи висновки експертів від 07 червня 2017 року № 262 та від 13 квітня 2017 року № 263 врахував данні які містяться у них, а саме те, що знайдені виділення свідчать про наявність статевого акту природнім способом та вони належать потерпілій ОСОБА_9 в якої встановлено група крові В (ІІІ).
Разом з тим, суд врахував, висновок експерта від 07 червня 2017 року № 261 в якому вказано, що виявлена на одязі потерпілої сперма, може походити від засудженого ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаним висновкам, з чим погодився і суд апеляційної інстанції. При цьому, засуджений ОСОБА_6 в ході судового слідства не заперечував факт статевих зносин природнім способом за згодою потерпілої.
Також, суд першої інстанції, належним чином встановив факт задоволення засудженим ОСОБА_6 статевої пристрасті неприроднім способом з  потерпілою ОСОБА_9 пославшись на показання самої потерпілої, протокол проведення слідчого експерименту за її участю, а також на висновок експерта від 29 червня 2017 року № 83-ц.
Посилання засудженого та його захисника на те, що місцевий суд неправильно встановив час, місце вчинення кримінальних правопорушень та кількість нанесення потерпілій ударів не можуть бути визнаними такими, що давали апеляційному суду підстави для скасування вироку районного суду, оскільки вказані обставини не могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень.
Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції не допустив порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК України та провів судовий розгляд даного кримінального провадження без повторного дослідження доказів, оскільки відповідних клопотань від учасників судового провадження заявлено не було.
Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування судового рішення в цій частині, не встановлено.
Разом із тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи засудженого та його захисника в частині порушення судами першої та апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до  Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII). У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, ОСОБА_6  вчинив 30 березня 2017 року, в цей же день він був затриманий слідчим в порядку ст. 209 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 квітня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у  строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення: 30-го березня 2017 року включно та з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого, не встановив і не усунув зазначеного порушення, а також не  вирішив питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 18 липня 2018 року (набрання вироком законної сили) відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 18 липня 2018 року щодо  ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 21 червня 2017 року по 18 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_16