Постанова                                                                                                Іменем України
 
7 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 489/4597/14-к
провадження № 51-761км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                     ОСОБА_1 ,
суддів                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                          за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання         ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                         ОСОБА_5 , 
захисника                         ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014150040000424, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,                                 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 листопада 
2014 року ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено:
 за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;
 за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.  
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1770,8 грн витрат на проведення експертиз.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 лютого 2015 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 – без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВССУ) від 4 листопада 2015 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, а судові рішення щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено:
 за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;
 за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 2445,44 грн витрат на проведення експертиз.
За ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 30 січня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) змінено. На підставі ст. 12, п. 2 ч. 1 ст. 49, ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного за частинами 1, 4 ст. 358 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винною і засуджено за вчинення нею злочинів за таких обставин. 
У середині грудня 2013 року у  ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння квартирою АДРЕСА_2 .
У невстановленому в ході досудового розслідування місті в невстановлений в ході досудового розслідування час  ОСОБА_7 виготовила підроблений бланк Універсальної товарної біржі «Фенікс» (далі - УТБ «Фенікс»), підробила підпис ОСОБА_9 , нанесла підроблене кліше факсиміле підписів директора УТБ «Фенікс» ОСОБА_10 та начальника ММБТІ ОСОБА_11 , раніше придбані нею в невстановлених у ході досудового розслідування осіб, в невстановленому в ході досудового розслідування місті, а також нанесла відбиток підробленої печатки УТБ «Фенікс», раніше придбаної нею в невстановлених у ході досудового розслідування осіб, в невстановленому в ході досудового розслідування місті. 
У цьому даному документі поставила свій підпис в графі «покупець 
 ОСОБА_7 », тим самим виготовила підроблений документ, а саме: договір  купівлі-продажу нерухомого майна від 8 листопада 2002 року № 239 
УТБ «Фенікс», про те, що ОСОБА_9 продала, а  ОСОБА_7 придбала квартиру АДРЕСА_2 .
9 грудня 2013 року близько 10:30  ОСОБА_7 з умислом на придбання права на чуже майно шляхом обману звернулася до державного реєстратора Реєстраційної служби ММУЮ Миколаївської області, яка розташована на 
вул. Потьомкінській, 17/4 в м. Миколаєві, із заявою про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 та надала державному реєстратору підроблений нею договір купівлі-продажу нерухомого майна від 8 листопада 2002 року № 239  УТБ «Фенікс».
11 грудня 2013 року на підставі наданого  ОСОБА_7 завідомо підробленого документу державним реєстратором Реєстраційної служби ММУЮ Миколаївської області зареєстровано за  ОСОБА_7 право власності на квартиру АДРЕСА_2 .
Зазначеними шахрайськими діями  ОСОБА_7 незаконно придбала право власності на квартиру АДРЕСА_2 , яка належала померлій ОСОБА_9 , вартістю 185 870 грн, що в 324 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій усупереч положенням ч. 2 ст. 439 КПК України не виконано вказівки суду касаційної інстанції. На думку захисту, апеляційний суд всупереч положенням ст. 23 КПК України дав оцінку доказу, який безпосередньо не досліджувався в судовому засіданні, а саме  договору від 8 листопада 2002 року № 239. Крім того, посилається на те, що судом не досліджувалась можливість застосування
 ст. 75 КК України, а також на безпідставність визнання потерпілою Миколаївської міської ради. Зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано відповіді на всі доводи апеляційної скарги захисника.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які її засуджено,  підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених 
частинами 1 і 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, підтверджується показаннями обвинуваченої ОСОБА_7 , яка в судовому засіданні визнала, що від голови кооперативу ОСОБА_12 у 2013 році дізналася, що в договорі неправильно вказано по батькові ОСОБА_9 , а отже, розуміла, що документ є недійсним. Також її винуватість підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо обставин виготовлення та надання ОСОБА_7 підробленого договору  купівлі-продажу від 8 листопада 2002 року № 239.
Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, зокрема: копією договору купівлі-продажу квартири від 16 липня 2002 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 ; повідомленням 
КП ММБТІ від 9 квітня 2014 року, за яким остання технічна інвентаризація за адресою: АДРЕСА_3 проводилась у 2002 році на замовлення ОСОБА_16 ;довідкою КП ММБТІ від 5 лютого 
2014 року № 454, відповідно до якої в матеріалах архіву БТІ не існує договору купівлі-продажу від 8 листопада 2002 року № 239, а також його реєстрація не проводилась; копією заяви ОСОБА_9 на ім`я директора БТІ ОСОБА_11 
від 15 вересня 2006 року, в якій ОСОБА_9 просила не виконувати ніяких дій за адресою: АДРЕСА_3 у зв`язку з тим, що документи викрадені; копією актового запису про смерть ОСОБА_9 від 2 квітня 
2012 року № 16; вилученим за протоколом обшуку від 16 квітня 2014 року договором купівлі-продажу нерухомого майна від 18 січня 2001 року № 239; вилученим за протоколом тимчасового доступу до речей і документів 
від 15 квітня 2014 року договором купівлі–продажу майна  
від 8 листопада 2002 року № 239, за яким нібито ОСОБА_7 придбала 
у ОСОБА_9 квартиру АДРЕСА_2 і є її володільцем; даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26 березня 2014 року; даними протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 5 травня 2014 року та від 6 травня 2014 року; даними висновку почеркознавчої експертизи від 13 червня 2014 року № 777 щодо дослідження договору купівлі-продажу від 8 листопада 2002 року № 239, відповідно до якого, зокрема, підпис в графі «Продавець ОСОБА_9 » виконала, ймовірно, не ОСОБА_9 , а інша особа, підпис в графі «Покупець ОСОБА_7 » виконала ОСОБА_7 ; даними висновку технічної експертизи документів від 10 червня 2014 року № 743; даними висновку судової експертизи з визначення вартості об`єкта нерухомості від 12 червня 2014 року № 404.  
Досліджуючи письмові докази, зокрема висновок почеркознавчої експертизи 
від 13 червня 2014 року № 777, апеляційний суд у своїй ухвалі щодо цього висновку правильно зазначив, що експерт помилково вказав договір купівлі-продажу від 16 липня 20012 року, оскільки зі вступної і дослідницької частин експертизи та з ілюстрованої таблиці до експертизи вбачається, що експертом досліджувався саме договір купівлі –продажу від 8 листопада 2002 року № 239.
Цим доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 
за ч. 1 ст. 358 КК України як підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем; за ч. 4 ст. 358 КК України як використання завідомо підробленого документа; за ч. 3 ст. 190 КК України як придбання права на чуже майно шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.  
 
Перевіряючи судові рішення у частині правильності правової кваліфікації дій засудженої за ч. 3 ст. 190 КК України, колегія суддів виходила з такого.
У диспозиції частини першої статті 190 КК України міститься визначення шахрайства як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Частиною третьою цієї ж норми передбачено відповідальність за шахрайство, вчинене у великих розмірах. 
Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що ОСОБА_7  умисно за допомогою підроблених документів зареєструвала своє право на квартиру  АДРЕСА_2 , що належала померлій ОСОБА_9 .  Об`єктивна та суб`єктивна сторона цього діяння цілком збігаються із диспозицією вищезгаданої правової норми. Немає сумнівів і в тому, що об`єктом злочину було право власності, а предметом – чуже майно, тобто вказана квартира, на яку ОСОБА_7 не мала будь-яких прав, а засуджена як повнолітня осудна особа була суб`єктом злочину. Таким чином, слід зазначити, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували закон про кримінальну відповідальність та дотрималися принципу «ніякого покарання без закону» (nulla poena sine lege), передбаченого у ст. 2 КК України 
та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Не суперечить цьому висновку і той факт, що у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.Адже такі висновки Верховний Суд України зробив на підставі узагальнення судової практики у типових (переважній більшості) справ про шахрайство. Те, що в цьому провадженні спосіб обману та заволодіння майном не є типовим, не виключає злочинності цього діяння, яке прямо передбачене у кримінальному законі. Крім того, слід зауважити, що, розглядаючи також «нетипову» справу про вчинення шахрайства, Верховний Суд України у свої постанові від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс(15)16) висловив  правову позицію що «до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства. Оскільки стаття 190 КК України не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались».
Отже, зробивши аналіз кримінального закону та судової практики, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість засудження ОСОБА_7 
за ч. 3 ст. 190 КК України. 
Твердження захисника про те, що судами першої та апеляційної інстанцій усупереч положенням ч. 2 ст. 439 КПК України не виконано вказівок суду касаційної інстанції, є безпідставними. Так, згідно зі зміненим обвинувальним актом, затвердженим керівником Миколаївської місцевої прокуратури № 2 старшим радником юстиції ОСОБА_17 7 червня 2016 року, у зв`язку зі смертю ОСОБА_9 . Миколаївську міську раду було визнано потерпілою стороною для забезпечення представництва у суді. Її представники брали участь у суді апеляційної інстанції, а тому доводи скарги про те, що суди допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд здійснювався за відсутності представника потерпілої особи, є неспроможними.
Як убачається з матеріалів провадження інших осіб, які б відповідно до 
статей 55, 58 КПК України могли б набути статусу потерпілого або його представника, встановлено не було.
Судом апеляційної інстанції перевірені та правильно визнані необґрунтованими доводи скарги щодо необхідності виключення зі складу потерпілих Миколаївської міської ради з підстав відкриття 27 січня 2017 року провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 жовтня 2015 року.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачає суд з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої. Зокрема, суд взяв до уваги, що вчинені ОСОБА_7   кримінальні правопорушення належать до правопорушень невеликої тяжкості (частинами 1 і 4 ст. 358 КК України) та тяжкого злочину (ч. 3 ст. 190 КК України), що обвинувачена раніше не судима, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дочку, 1999 року народження і призначив, зокрема,  мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 190 КК України.
Суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України і звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , дав на неї мотивовані відповіді. Зазначив, з яких підстав апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду змінив на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України.  
Ураховуючи наведене, колегія суддів не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Отже, з огляду на те, що не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника ОСОБА_6  не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України 
від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3