ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року 
м. Київ

Справа №  918/196/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія "Гросс" (далі - Компанія),
представник позивача - Бєлокриницький А.О. - адвокат (посвідчення від 08.04.2011 № 926),
відповідач - Рівненське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК), 
представник відповідача - Павленко О.В. (за довіреністю від 21.12.2017),

розглянув касаційну скаргу Компанії
на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 21.09.2018
(головуючий - суддя Грязнов В.В., судді: Петухов М.Г. і Олексюк Г.Є.) 
у справі № 918/196/18
за позовом Компанії
до територіального відділення АМК
про визнання рішення недійсним.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано до господарського суду Рівненської області про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 14.02.2018 №3 зі справи №05-03/4-17 (далі - Рішення № 3) та скасування його відносно Компанії. 

Позовні вимоги мотивовано необґрунтованістю Рішення №3 та невідповідністю його вимогам законодавства. 

Рішенням господарського суду Рівненської області від 20.06.2018 (суддя Церковна Н.Ф.): позов задоволено; визнано недійсними пункти 1 і 3 Рішення № 3; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Компанії 1762 грн. судового збору.

Рішення ґрунтується на тому, що покладений в основу Рішення №3 висновок територіального відділення АМК про узгодження Компанією і товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" (далі - Товариство) своєї поведінки під час участі в конкурсі є припущенням, яке територіальне відділення АМК виклало у стверджувальній формі і яке ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та не доведене наявними у матеріалах справи доказами. 

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.09.2018: задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК;  згадане рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; з Компанії стягнуто на користь територіального відділення АМК 2 643 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 

Постанову мотивовано наявністю узгодженості дій учасників торгів - Компанії і Товариства. 

У касаційній скарзі до Верховного Суду Компанія, зазначаючи про прийняття оскаржуваної постанови з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 21.09.2018 та направити справу на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду (відповідно до Указу Президента України від 28.09.2018 № 295/2018). Так, за доводами, наведеними в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції:
- не з'ясував та не перевірив належними засобами доказування фактичних обставин, пов'язаних з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу дій (бездіяльності) Компанії і Товариства на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в т.ч. на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку;
- безпідставно послався на "зовсім іншу антимонопольну справу, яка є предметом оскарження у судових інстанціях";
- не врахував посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 24.04.2018 зі справи № 917/1357/17;
-  не вирішив, всупереч клопотанню скаржника, питання щодо долучення до матеріалів справи як доказу електронного носія DVD-R4,7GB №02/KИ-Б/24. 

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить залишити оскаржувану постанову в даній справі без змін, а касаційну скаргу без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення, не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами); а суд апеляційної інстанції повно та всебічно з'ясував всі обставини справи, що мають значення для справи, правильно застосував та не порушив норми матеріального та процесуального права. 

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим господарським судом у розгляді справи з'ясовано та зазначено, зокрема, що:

- згідно з Рішенням № 3 у справі №05-03/4-17, зокрема, дії Компанії, які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів (далі - Торги) з предметом закупівлі "частини двигунів", проведених відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до оголошення, яке було  розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-09-30-000392-b, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено на Компанію за вчинення цього правопорушення штраф у сумі 68 000 грн.;

- пропозиції на Торги було надано двома учасниками: Компанією (цінова пропозиція 1 711 847 грн.) і Товариством (цінова пропозиція - 1 857 727 грн.);

- замовником акцептовано цінову пропозицію Компанії;

- у Рішенні № 3 зазначалося, що засновниками Компанії є ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3., які є одночасно засновниками товариства з обмеженою відповідальністю фірми "ГРАВІТІ-МЕШИН" (далі - Фірма), що зареєстроване за однією юридичною адресою з Компанією. Тому адміністративна колегія територіального відділення АМК дійшла висновку про те, що Компанія і Фірма є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону;

- Фірму не було залучено адміністративною колегією територіального відділення АМК до розгляду справи № 05-03/4-17, не зазначено в Рішенні №3, яким чином господарська діяльність даної юридичної особи, яка не була учасником процедури закупівель у даній справі, та факт її пов'язаності з Компанією вплинули або могли вплинути на результати Торгів, а також не наведено обставин, які свідчили б про вчинення Фірмою дій чи бездіяльності і про будь-який вплив цієї особи на спотворення результатів Торгів;

- у Рішенні № 3 вказувалося, що на виконання вимог Торгів Компанія і Товариство у складі своїх пропозицій подали банківські гарантії, видані однією банківською установою - ПАТ "РЕГІОН-БАНК" (м. Харків) в один і той же день - 13.10.2016 з майже послідовними номерами: № 06-1-17/1095 (Компанія, гарантія № 06-1-17-10) та  № 06-1-17/1099 (Товариство, гарантія № 06-1-17-17);

- водночас ПАТ "РЕГІОН-БАНК", за даними територіального відділення АМК, письмово повідомило, що гарантію № 06-1-17-10 отримала директор Компанії ОСОБА_1., тоді як Товариство протягом 2016 року не отримувало банківських гарантій від даної фінансової установи та з відповідними заявами до банку не зверталося;

- відтак адміністративна колегія територіального відділення АМК дійшла висновку про підтвердження загальної зацікавленість й організованості дій Компанії і Товариства та доведеність їх антиконкурентних узгоджених дій; 
- у справі відсутні докази, які свідчили б, що банківські гарантії, видані Компанії і Товариству, було отримано однією особою;

- при проведенні Торгів не було виявлено невідповідності поданих їх учасниками документів (зокрема поданої Товариством банківської гарантії) вимогам тендерної документації;

- у матеріалах справи відсутній лист ПАТ "РЕГІОН-БАНК" з інформацією про те, що протягом 2016 року Товариство не отримувало банківських гарантій;

- за доводами територіального відділення АМК, електронні документи учасників Торгів були створені в один день, складені практично в однаковому порядку та містили деякі спільні помилки. Однак  складання документів в однаковому порядку фактично зумовлено вимогами самої тендерної документації, а наявність орфографічних та пунктуаційних помилок була зумовлена використанням матеріалів тендерної пропозиції переможця тендеру № UA-2016-06-03-000007-b, яка є у вільному доступі на сайті державних закупівель;
- територіальним відділенням АМК зазначено, що проведеним ним аналізом з'єднань між учасниками Торгів встановлено, що з 1 січня 2016 року по 1 січня 2017 року між номером 0503250575 (що належить директору Компанії ОСОБА_1) та номером 0976546613 Товариства було здійснено 73 дзвінки, що загалом склало 40 хвилин розмов; між номером 0503250575 та номером 0502756905 Товариства здійснено 2214 дзвінків, що склало 24,35 годин розмов. Така кількість та тривалість телефонних розмов між учасниками Торгів, на думку територіального відділення АМК, свідчить про можливість обміну інформацією на стадії підготовки тендерних пропозицій. Проте названим відділення не надано доказів того, що предметом цих розмов було проведення Торгів; крім того, спілкування відповідних абонентів відбувалося й до проведення Торгів;
- 18.07.2016 Компанією і  Товариством було укладено договір комісії № 08 (далі - Договір № 08), за яким Компанія  доручила Товариству продати товар шляхом укладення договору купівлі-продажу, договору поставки чи іншого договору, який є підставою для переходу права власності на товар третій особі в інтересах комітента, від свого імені; однак Договір № 08 був укладений і виконаний за 2 місяці до проведення Торгів; 
- у справі відсутні докази, які свідчили б про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення Торгів. 
Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано і зазначено, зокрема, що:
- у Рішенні № 3 вказано, що електронні документи обох учасників Торгів, що створювалися в процедурі закупівлі, були створені в один і той же день у форматі PDF, практично в однаковому порядку, завантажені в один і той же день з різницею входу близько години та містять спільні помилки (орфографічні та пунктуаційні);

- за доводами територіального відділення АМК, під час розгляду іншої антимонопольної справи №05-03/3-17 встановлено, що Товариство і Фірма під час підготовки у тендері, який відбувся 24.06.2016, завантажували однакові файли з однієї ІР-адреси, і ці  адреси є динамічними та такими, що видані шляхом відбору і використовувалися протягом обмеженого часу ОСОБА_3 за місцем знаходження Товариства і Фірми;

- суд погоджується з доводами територіального відділення АМК про пов'язаність юридичних осіб Фірми і Компанії, оскільки їх засновниками є одні й ті ж фізичні особи та вони зареєстровані за однією адресою; в іншій антимонопольній справі є висновок щодо узгодженої поведінки Фірми і Товариства при участі в тендері у червні 2016 року;

- територіальним відділенням АМК зазначається також про факт отримання учасниками Торгів банківських гарантій в один день у однієї банківської установи та з близькими порядковими номерами, що підтверджує загальну зацікавленість та організованість дій Компанії і Товариства і доводять наявність антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб; при цьому до отримання гарантії для участі в Торгах Товариство протягом 2016 року не обслуговувалося в ПАТ "РЕГІОН-БАНК";

- оцифрування документів та завантаження тендерних пропозицій здійснено в один день за допомогою одних електронних майданчиків з одних ІР-адрес; також застосовано двомовність та надання у вигляді окремих файлів копій протоколу та наказів про призначення директора, з однаковими орфографічними помилками в текстах, однаковим текстом переліку документів, однаковим вирівнюванням тексту довідок про наявність працівників на підприємстві;

- позивачем не спростовано інформації, наданої ПАТ "Укртелеком" та ПАТ "ВФ Україна" під час проведення відповідачем перевірки щодо здійснення дзвінків і обміну інформацією між конкурсантами;

- подані позивачем інформаційно-аналітичний висновок Харківської торгово-промислової палати та договір про дилерський продаж товарів не прийняті як доказ через  невідповідність їх вимогам щодо належності і допустимості документів і відсутність їх відношення до предмета спору. 

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 3 у частині, що стосується позивача. 

Відповідно до приписів Закону: 

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);  

- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону; 

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

У розгляді даної справи суд апеляційної інстанції, з огляду на наведені законодавчі приписи та, на відміну від місцевого господарського суду, з'ясувавши відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним (скасування) Рішення №3 в його оспорюваній частині, що стосується кваліфікації дій Компанії за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону (як антиконкурентні узгоджені дії Компанії і Товариства), - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення заявлених у справі позовних вимог. 

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

З'ясування обставин, про які йдеться у наведеному в касаційній скарзі абзаці першому пункту 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова №15), стосується не всіх взагалі випадків застосування положень статті 6 Закону, а тих, у яких відповідні обставини в принципі можливо встановити - з урахуванням характеру  і конкретного змісту спірних правовідносин. Йдеться, насамперед, про ті випадки, коли погодження конкурентної поведінки вже справило свій негативний вплив на конкуренцію, тобто його наслідки фактично настали. Між тим, як правильно зазначено апеляційним господарським судом, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка хоча в певний визначений момент часу і не має, але може мати негативний вплив на конкуренцію; а в даному разі негативним наслідком є, власне, спотворення результатів Торгів через погодження поведінки їх учасників, що викривлює та нівелює економічну конкуренцію.

Посилання скаржника на підпункт 8.3 пункту 8 Постанови №15 у даній справі не є доречним, оскільки наведене у згаданому підпункті стосується частини третьої статті 6 Закону, а згідно з Рішенням № 3 дії Компанії кваліфіковано за ознаками частини другої статті 6 Закону. 

Твердження скаржника про те, що суд апеляційної інстанції "допустив припущення, які ніякими доказами не обґрунтував та не підтвердив", спростовуються змістом оскаржуваної постанови, в якій наведено обставини і докази зі справи та їх юридичну оцінку. Водночас суд касаційної інстанції в силу імперативного припису частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має право повторно, після суду апеляційної інстанції, досліджувати й оцінювати відповідні обставини та докази. Узятий скаржником з тексту зазначеної постанови вислів "при їх підтвердженні ці докази могли бути достатніми для висновків Територіального відділення" не свідчить про обґрунтування оскаржуваного судового рішення припущеннями, оскільки в подальшому тексті постанови, як вказувалося, йдеться про обставини справи, наявні в ній докази та здійснюється їх юридична оцінка. 

Касаційним господарським судом не приймається аргумент скаржника про те, що апеляційний господарський суд, "приймаючи Постанову не вказав жодного мотиву про відхилення безлічі аргументів, які викладені у нашому (скаржника) відзиві на апеляційну скаргу". Компанією у цьому зв'язку не зазначено, в чому полягала "безліч" її аргументів, наведених у суді апеляційної інстанції, і які саме з них, на думку Компанії, не знайшли оцінки за результатами апеляційного розгляду справи. 

Посилання в оскаржуваному судовому рішенні на матеріали іншої антимонопольної справи, яка пов'язана з даною і "яка є предметом оскарження у судових інстанціях", саме по собі не суперечить жодним нормам матеріального або процесуального права, і протилежного скаржником не обґрунтовано.

Не може вважатися прийнятним посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 24.04.2018 зі справи №917/1357/17, оскільки зазначену постанову прийнято за фактично-доказової бази (з'ясованих обставин справи і наявних у ній доказів), відмінної від тієї, що має місце в даній справі № 918/196/18.

Що ж до електронного носія DVD-R4,7GB №02/KИ-Б/24, на нездійснення оцінки якого апеляційним господарським судом посилається скаржник, то слід відзначити, що він (як вбачається з матеріалів справи) був поданий до апеляційного господарського суду не Компанією, а іншою стороною у справі - територіальним відділенням АМК, і скаржником не обґрунтовано, яким чином здійснення оцінки судом даного носія могло вплинути на результат вирішення спору загалом і на розгляд доводів Компанії у справі зокрема, в тому числі на те, щоб її аргументи були "почуті", тобто ретельно розглянуті судом.

Доводи, які наведені у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права. 

З урахуванням наведеного визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислової компанії "Гросс" залишити без задоволення, а постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 21.09.2018 зі справи № 918/196/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                           І. Булгакова

Суддя                                                                                                                           Б. Львов