ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року 
м. Київ

Справа №  925/431/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

учасники справи:
особа, яка звернулася до суду за захистом порушеного права суб'єкта авторського права - приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами",
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна",
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Піца-Сервіс",

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" 
на рішення господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 (суддя                   Спаських Н.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 (головуючий суддя - Пантелієнко В.О., судді:  Остапенко О.М., Отрюх Б.В.)
у справі № 925/431/18
за позовом приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") 
до товариства з обмеженою відповідальністю "Піца-Сервіс" (далі - ТОВ "Піца-Сервіс")
про стягнення 223 380,00 грн. компенсації.
                           
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Організація звернулася до господарського суду Черкаської області в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з позовом до ТОВ "Піца-Сервіс" про стягнення 223 380,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 1, 15, 32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем у приміщенні кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264 музичного твору "Dangerous" (автори музики та тексту Martin, Samuel; Evigan, Jason; Guetta, David; Robbins, Lindy; Tuinfort, Giorgio, у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin) шляхом публічного виконання.
Рішенням господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 у справі                             № 925/431/18 у задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на недоведеність Організацією: права на управління авторськими правами щодо музичного твору "Dangerous"; використання відповідачем у приміщенні кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264 музичного твору "Бамболіна" шляхом публічного виконання; відповідності заявленої до стягнення суми компенсації за порушення виключних майнових авторських прав самому порушенню.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у справі  № 925/431/18 рішення місцевого господарського суду залишено без змін у резолютивній його частині та змінено у мотивувальній його частині (з  урахуванням тих оцінених судом апеляційної інстанції доказів, які були додані Організацією до апеляційної скарги).
Організація, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Так, згідно з доводами Організації, викладеними у касаційній скарзі:
- суд апеляційної інстанції не перевірив законності рішення суду першої інстанції в контексті доводів Організації, викладених в апеляційній скарзі, про те, що місцевим господарським судом не було повідомлено Організацію про дату, час та місце засідання суду, яке відбулося 09.07.2018;
- судами не було визначено кола тих доказів, які приймалися (або не приймалися) у винесенні судових рішень зі справи;
- судами попередніх інстанцій було допущено порушення норм процесуального права, що, у свою чергу, унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи;
- судами не встановлено та не досліджено обставин щодо спростування чи неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди;
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували приписи статей 204, 614, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 50,52 Закону до спірних правовідносин.
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Піца-Сервіс" просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що судові рішення попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими.
Розгляд касаційної скарги Організації здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини четвертої статті 301 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Судами попередніх інстанцій, зокрема, встановлено, що:
- Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011;
- Організація здійснює управління майновими авторськими правами ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на підставі укладеного договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, зокрема, щодо музичного твору "Dangerous" у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin;
- згідно з пунктом 2.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"), а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору;
- відповідно до пункту 9.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором в порядку, визначеному у цьому розділі;
- згідно з пунктом 9.2 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 у випадку виявлення порушення прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації здійснення своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації (підпункт 9.2.1); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.2);
- Договір від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє безстроково (пункт 12.1 Договору).
Судом апеляційної інстанції на підставі додатково досліджених доказів (доданих Організацією до апеляційної скарги) також встановлено, що:
- відповідно до змісту Декларації музичних творів від 01.11.2014 до Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 видавник - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" передало в управління Організації, зокрема, музичний твір "Dangerous" (автори музики та тексту Martin, Samuel; Evigan, Jason; Guetta, David; Robbins, Lindy; Tuinfort, Giorgio, у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin; частка правовласника щодо публічного виконання -  10 %).
У свою чергу, 01.11.2014 ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" уклало ліцензійний договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл", за яким набуло право на використання музичних творів, зокрема, музичного твору "Dangerous".
При цьому згідно з додатком № 1 до Ліцензійного договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділено правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства, з метою захисту порушеного права. Також товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.
Апеляційний господарський суд також встановив, що:
- за твердженням Організації, відповідно до акта від 01.02.2016 № 3/2901/2016 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, у приміщенні кафе "Бамболіна", розташованого за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Піца-Сервіс", шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony DCR DVD610E s/n 1237299 було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема  твору "Dangerous" (виконавець David Guetta Feat. Sam Martin). Згідно з актом фіксації зазначений музичний твір використовувався для фонового озвучення приміщення закладу.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ "Піца-Сервіс" компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єкта авторського права.
Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. 
За приписами статей 48 і 49 Закону (в редакції, чинній як станом на час укладення договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, так і станом на час звернення Організації з відповідним позовом до суду) можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.
Водночас суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.
Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.
За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що за відсутності "ланцюга" договорів щодо передачі майнових авторських прав на спірний музичний твір від автора до кінцевого правовласника, суд не має можливості встановити, який саме обсяг прав щодо творів належав товариству з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" на момент укладення ліцензійного договору від 01.11.2014 з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", та чи мало право товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" передавати ці права третім особам.
Водночас апеляційним господарським судом залишено поза увагою приписи статті 204 ЦК України, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Обставин щодо недійсності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" судами попередніх інстанцій не встановлено.
При цьому судом апеляційної інстанції не враховано, що питання наявності прав у товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" на укладення відповідного ліцензійного договору перебуває поза межами вирішення даного спору. 
Тобто судом не враховано презумпції правомірності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".
За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Відповідно до приписів статті 1 Закону  (в редакції, чинній як станом на час складання акту фіксації від 01.02.2016, так і станом на час звернення Організації з відповідним позовом до суду) публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.
Судом апеляційної інстанції зазначено про неналежність наданих Організацією доказів на підтвердження використання відповідачем спірного музичного твору шляхом публічного виконання.
Так, апеляційний господарський суд виходив, зокрема, з того, що на відеозаписі, наданому Організацією, представник Організації Степаненко І.О. (яка зазначена в акті фіксації як особа, якою було здійснено фіксацію) - відсутня, довіреність (на яку міститься посилання в акті фіксації) - не демонструється. 
В акті фіксації від 01.02.2016 № 3/2901/2016 зазначено про те, що представники закладу з актом ознайомлюватися та підписувати його відмовились, проте, згідно з відеозаписом, представникам відповідача вказаний акт для ознайомлення та підписання не пропонувався.
На досліджених судом дисках, доданих до матеріалів справи, зафіксовано лише наявність динаміка у залі кафе "Бамболіна", проте джерело звуку при звучанні музичного твору "Dangerous"  - невідоме та не зафіксовано на записі.  
Також апеляційний господарський суд зазначив про те, що з відеозапису неможливо встановити обставин щодо заповнення та підписання акта фіксації в кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси,  бул. Шевченка, 264. Крім того, неможливо встановити, чи було здійснено даний відеозапис комплексно (зображення, звук тощо) без ознак монтажу.
Так, згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частиною першою статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Організація, звернувшись до суду з даним позовом, на підтвердження його обґрунтованості подала акт фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а також відеозапис.
Зазначені матеріали в розумінні статей 73, 86 ГПК України є доказами, які підлягали дослідженню та оцінці по суті. Проте судом апеляційної інстанції, яким прийнято додані до апеляційної скарги докази, що не досліджувалися судом першої інстанції, цього зроблено не було. Так, суд апеляційної інстанції не навів приписів законодавства, яким вони (надані докази), на його думку, не відповідають; не зазначив доказів відповідача на їх спростування та не надав оцінку згаданим доказам у сукупності з іншими обставинами справи. 
Слушним є й посилання Організації на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив законності рішення суду першої інстанції в контексті доводів Організації, викладених в апеляційній скарзі, щодо неповідомлення місцевим господарським судом Організації про дату, час та місце засідання суду, яке відбулося 09.07.2018.
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до частин четвертої та п'ятої статі 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Висновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Зважаючи на викладене, постанова суду апеляційної інстанції зі справи підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до апеляційного господарського суду.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, об'єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення справи по суті, і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.  
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018  зі справи   № 925/431/18 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                  Б. Львов 

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко