ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
5 лютого 2019 року  
м. Київ
справа № 335/7300/16-к 
провадження № 51-899км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 червня 2017 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки м. Запоріжжя,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 та частиною 1 статті 303 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 185 КК – на строк 2 роки, за частиною 1 статті 303 КК– на строк 3 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженій призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт на строк 80 годин, що відповідно до статті 72 КК становить 10 днів позбавлення волі, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів зі звільненням на підставі статті 79 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й покладено на засуджену виконання обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу. 
2.  Засуджену визнано винуватою в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно,та в сутенерстві, що було вчинено за обставин, детально викладених у вироку. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 6 червня 2016 року приблизно о 00:45, перебуваючи в автомобілі таксі на вул. Парамонова у м. Запоріжжі, викрала ноутбук  марки «Acer 5742», завдавши потерпілому ОСОБА_7 шкоди на суму 3834 грн. Крім того, 17 травня 2016 року у квартирі АДРЕСА_1 , організувала надання ОСОБА_8 послуг сексуального характеру ОСОБА_9 за плату у 500 грн.
3.  Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 15 червня 2017 року вирок районного суду залишив без змін. 
Вимоги і доводи касаційних скарг 
4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку скаржника, всупереч вимогам статті 419 КПК апеляційний суд залишив без уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо необґрунтованого застосування статті 79 КК до засудженої та призначення покарання за сукупністю вироків у зв`язку зі вчиненням нових злочинів до відбуття покарання за попереднім вироком, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_6 .
Позиції інших учасників судового провадження
5.  Прокурор під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду
7.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.
8.  Згідно зі статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Умотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
9.  Відповідно до приписів статті 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При  залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
10.  Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
11.  Суд вважає, що апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 цих вимог кримінального процесуального закону дотримався не повною мірою.
12.  Так, за матеріалами справи, у своїй апеляційній скарзі прокурор заперечуючи правильність застосування статті 79 КК указував й на те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання  фактично  звільнив засуджену від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, яке слід відбувати реально. Наводячи конкретні доводи прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок у частині покарання і постановити новий, яким обрати засудженій захід примусу, що належить відбувати реально.
13.  Залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, апеляційний суд усупереч вимогам статті 419 КПК належним чином не спростував викладених у ній доводів, зазначивши лише, що положення частини  1 статті 79 КК обґрунтовано застосовано до остаточного покарання у виді позбавлення волі, яке було призначено на підставі статей  70-72 КК.
14.  Суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання за вчинене нею кримінальне правопорушення на підставі статті 79 КК, з порушенням вимог кримінального закону, призначив їй покарання за правилами статті 71 КК, звільнивши від відбування реального покарання у виді громадських робіт, визначеного вироком Жовтневого районного суду Запоріжжя від 6 травня 2016 року.
15.  Разом із цим, виходячи зі змісту абзацу 2 пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами) в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок має виконуватися самостійно.
16.  Усупереч зазначеним вимогам закону суд першої інстанції, застосувавши до остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, статтю 79 КК, своїм рішенням фактично змінив попередній вирок суду, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджена ОСОБА_6 мала відбувати покарання у виді громадських робіт.
17.  Виходячи зі змісту статті 79 КК звільнення від відбування покарання жінок, які мають дітей віком до семи років є спеціальним різновидом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, прийняття такого рішення є правом, а не обов`язком суду. Для застосування вказаної норми права законодавець визначив відповідні підстави: формально-юридичні (що містяться безпосередньо у статті 79 КК і стосуються певних ознак особи, в числі яких є наявність у жінки на момент постановлення вироку дитини віком до семи років) та оціночні (індивідуальні особливості конкретного кримінального провадження,  характер дій винної особи, її спосіб життя тощо). Встановлення оціночних підстав є елементом реалізації дискреційних повноважень суду.
18.  Отже, для правильного застосування статті 79 КК суд має встановити не тільки факт наявності на утриманні жінки дитини віком до семи років, але й дати належну оцінку тяжкості та обсягу вчинених суспільно небезпечних діянь, всім даним про особу обвинуваченої, з`ясувати чи сприяє її спосіб життя забезпеченню інтересів дитини. 
19.  Всупереч вказаним вимогам, місцевий суд обґрунтував свій висновок про можливість звільнення засудженої від відбування покарання лише наявністю в неї на утриманні дитини віком до семи років, не з`ясувавши обставин справи та даних про особу засудженої, що, на думку Суду, ставить під сумнів застосування статті 79 КК.  
20.  Приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення вимог кримінального закону та не надав вичерпної відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.
21.  У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм права, тому вона на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
22.  Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і за результатами розгляду прийняти справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
23.  Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК, пункту 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3