ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
 
15 листопада 2018 року
м. Київ                                                        
справа №686/12724/17
провадження № 51-3235км18
Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати                                                                   Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,               
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 , 
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240010003908, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодара Запорізької області, жителя  АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 вересня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанції обставини
 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці. 
За ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 вересня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 9 червня 2017 року приблизно о 5:00, перебуваючи в палатці «Чернігівське», розміщеній на вул. Кам`янецькій, 124 у м.Хмельницькому, скориставшись тим, що ОСОБА_8 заснув за столом, із внутрішньої кишені куртки останнього таємно викрав належні йому 2200 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7  посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального й процесуального права і просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 185 КК та призначивши йому покарання у виді штрафу. 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
-         суди першої та апеляційної інстанцій дійшли непраильного висновку, що ОСОБА_6 є особою раніше судимою, тоді як останній на момент постановлення оскаржуваного судового рішення не мав судимості в силу вимог ст. 89 КК, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК;
-         апеляційний суд, порушуючи вимоги статей 404, 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) вийшов за межі апеляційної скарги, пославшись у своєму рішенні на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 липня 2017 року та визнавши доведеними обставини щодо судимості  ОСОБА_9 , яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні.
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор вважав, що вимоги касаційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню. 
Від інших учасників заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Мотиви Суду
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку, не оскаржуються.
Водночас захисник ОСОБА_6 оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання.
За оскаржуваними судовими рішеннями дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК як крадіжка, вчинена повторно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з урахуванням положень, передбачених статтями 89, 90 КК, судимості ОСОБА_6 за вироками Городоцького районного суду Хмельницької області від 16 червня 2011 року та від 20 квітня 2012 року погашено.
Отже, з 7 червня 2016 року ОСОБА_6 в силу вимог ст. 89 КК, за вказаними вироками, які зазначено в судовому рішенні суду першої інстанції, вважається несудимим.
Проте зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції при постановленні вироку, у зв`язку з чим дії обвинуваченого безпідставно було кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни вироку суду в частині кваліфікації дій  ОСОБА_6 та призначення йому покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року, погодився з доводами апеляційної скарги захисника про те, що зазначені у оскаржуваному судовому рішенні судимості за вироками Городоцького районного суду Хмельницької області від 16 червня 2011 року тавід 20 квітня 2012 року є погашеними.
Однак всупереч положенням ч. 1 ст. 404 та ч. 1 ст. 433 КПК суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги та, встановивши обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні,посилаючись на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 липня 2017 року, який постановлено після ухвалення оскаржуваного вироку, зробив висновок про те, що вчинення ОСОБА_6 крадіжки, за яку на час постановлення вироку 24 липня 2017 року останній ще не був засуджений і вирок за цим злочином, не набрав законної сили, дає підстави для кваліфікації його дій за такою ознакою, як повторність, чим погіршив становище обвинуваченого.
Такі висновки суду апеляційної інстанції суперечать положенням ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку, та положенням ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення норм передбачених ч. 1 ст. 404 та ч. 1 ст. 433 КПК, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК), та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 19 вересня 2017 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначення йому покарання.
З урахуванням зазначеного касаційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду — зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК Суд враховує обставини, що пом`якшують покарання, — визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування потерпілому заподіяних збитків. 
Водночас Суд враховує дані про особу засудженого, який характеризується посередньо, раніше реально відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинені ним корисливі злочини, судимість за які погашено, проте він не зробив належних висновків та знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення. Тому, зважаючи на зазначене, а також беручи до уваги, що в матеріалах провадження немає жодних даних щодо зайняття останнім суспільно корисною працею, Суд не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги захисника в частині призначення покарання засудженому у виді штрафу та вважає, що покарання у виді арешту на менший строк, в межах санкції ч.1 ст. 185 КК, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів. З огляду на наведене касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню. 
 
Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді арешту на строк 3 місяці. 
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                   ОСОБА_3