ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/21263/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2018 (суддя Ващенко Т.  М.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 (головуючий суддя Агрикова О.  В., судді Мальченко А.  О., Дикунська  С.  Я.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфабуд Комплект" про стягнення 868 897,75 грн.,

Короткий зміст позовних вимог
1.          28.11.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана" (далі - Позивач) звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" (далі - Відповідач) з позовом про стягнення заборгованості у розмірі 868 897,75 грн., в тому числі основного боргу - 850 242,20 грн., суму пені - 13 883,77 грн., суму 3  % річних - 1 620,03 грн., 3  151,75 грн. інфляційних втрат. 
2.          Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням Відповідачем обов'язку розрахуватись за виконані Позивачем роботи згідно з Договором підряду №  Р-05-17/1 від 17.05.2017 (далі - Договір) та відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт №  № 1, 2, 3 за липень 2017 року, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року, та акта приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. 26.04.2018 Господарський суд міста Києва позов задовольнив; стягнув з Відповідача на користь Позивача 850 842,20 грн. основного боргу, 13 883,77 грн. пені, 1 620,03 грн. 3  % річних, 3 151,75 грн. інфляційних втрат. Рішення залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018.
4. Суди встановили, що 17.05.2017 між Позивачем (далі також - Підрядник) та Відповідачем (далі також - Замовник) укладено Договір підряду № Р-05-17/1, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає та оплачує, а підрядник зобов'язується за рахунок власних та/або залучених сил, засобів, будівельних матеріалів, обладнання та будівельної машинної техніки та підіймальних механізмів, у відповідності до договору, проектної документації та державних будівельних норм і правил виконати при будівництві об'єкту ("Житловий будинок проектний номер 4 у складі "Будівництва торговельно-офісного та житлово-громадського комплексу по проспекту Миколи Бажана, 151-Б у Дарницькому районі міста Києва") комплекс будівельно-монтажних робіт згідно з додатком № 1 до договору "Договірна ціна" (далі - роботи). Згідно з пунктом 1.2 за даним договором роботи виконуються в обсягах, визначених проектною документацією. Остаточний обсяг робіт визначається згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за формою № КБ-3. 
5. Пунктом 2.1.8 Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний розглянути та підписати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за формою № КБ-3 до 14 числа місяця, наступного за звітним, та/або в цей же строк надати Підряднику обґрунтовані заперечення (мотивовану відмову), забезпечити оплату робіт підрядника у строк 10 банківських днів з моменту підписання акта та довідки. Мотивована відмова складається Замовником у випадку виявлення ним при огляді виконаних Підрядником робіт відхилень від Робочої документації, ДБНів, Державних стандартів, технічних умов, вказівок Замовника та/або його представників, інших недоліків.
6. Відповідно до пункту 4.1 Договору на момент його укладення ціна робіт, виходячи з обсягу виконуваних робіт згідно з проектною документацією, визначена сторонами у додатку № 1 до даного Договору "Договірна ціна" (далі - ціна договору). За пунктом 4.4 ціна Договору є твердою, але може бути змінена виключно за погодженням Сторін. Згідно з пунктом 4.5.1 Договору після його підписання замовник з метою організації будівельного процесу, залучення будівельної машинної техніки та закупівлі матеріалів та обладнання може сплатити підряднику аванс у розмірі та строки, окремо обумовлені сторонами. Відповідно до пункту 4.5.2 Договору решту грошових коштів за виконані роботи, за винятком сплаченого авансу, замовник сплачує на підставі актів № КБ-2в та довідки № КБ-3, які підписуються уповноваженими представниками сторін щомісячно. Акт № КБ-2в та довідку №  КБ-3 підрядник передає замовнику не пізніше 20 (двадцятого) числа звітного місяця. Замовник до 14 числа місяця, наступного за звітним, перевіряє його реальність та підписує в частині виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання акта приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) в розмірі 100% від суми акта з урахуванням сплаченого авансу. 
7. Відповідно до пункту 5.1 Договору щомісячне приймання замовником виконаних робіт здійснюється відповідно до діючих норм і правил із наданням акта огляду прихованих робіт (при необхідності) та актів № КБ-2в та довідок №  КБ-3 у порядку, визначеному пунктом 2.3.18 Договору.
8. Згідно з пунктом 5.1.1 Договору приймання замовником обладнання, встановленого при виконанні робіт, здійснюється після завершення монтажу цього обладнання та оформлюється актами передачі-приймання змонтованого обладнання разом з актами №КБ-2в і довідками № КБ-3 в порядку, що застосовується до їх оформлення. Пунктом 5.2 Договору сторони погодили, що приймання замовником виконаних робіт в цілому за договором здійснюється шляхом складання та підписання кінцевого акта приймання-передачі виконаних робіт. Відповідно до пункту 5.3 Договору в тексті договору під "Кінцевим актом приймання-передачі виконаних робіт" розуміється акт, підписаний уповноваженими представниками сторін, який посвідчує реальне виконання робіт за договором. Підрядник надає кінцевий акт приймання-передачі виконаних робіт протягом 3 робочих днів з моменту фактичного виконання робіт за договором, а замовник зобов'язується протягом 10 робочих днів з моменту його отримання підписати цей акт та надати його оригінал підряднику.
9.  За умовами пункту 12.1 Договору цей Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань, в тому числі гарантійних зобов'язань Підрядника згідно з главою 6 цього Договору.
10.Пунктом 11 додаткової угоди №1 до Договору сторони погодили, що підрядник зобов`язується в процесі виконання договору виконувати вказівки замовника та уповноваженої особи замовника, котра виконує функції генерального підрядника на підставі відповідного договору із замовником, та якою є ТОВ  "Альфабуд Комплект" (далі - Третя особа). Відповідно до пункту 1.3 додаткової угоди уповноважена особа, зокрема, забезпечує передачу підряднику проектної документації, що має бути підписана замовником та уповноваженою особою, складання та перевірку дотримання графіків виконання в розрізі видів робіт та перевірку актів виконаних робіт. Згідно з пунктом 1.5 додаткової угоди розрахунки за Договором відбуваються між замовником та підрядником без участі уповноваженої особи. Розрахунки між замовником та уповноваженою особою відбуваються без участі підрядника.
11.Позивач листом №3 від 11.10.2017 направив для підписання на адресу Відповідача акти приймання виконаних будівельних робіт за липень та вересень 2017 року, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт, докази направлення містяться в матеріалах справи. Відповідно до копії конверта, яким було відправлено цей лист його було повернуто відправнику, оскільки закінчився термін зберігання.
12.Позивач листом №4 від 11.10.2017 також направив Третій особі як уповноваженій особі замовника (Відповідача) за додатковою угодою № 1 від 17.05.2017 до Договору для підписання зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, докази направлення яких містяться в матеріалах справи. Згідно з роздруківкою з сайту ПАТ "Укрпошта" за формою відстеження рекомендованих поштових відправлень http://ukrposhta.ua/ua/vidslidkuvati-forma-poshuku лист №4 від 11.10.2017 вручено Третій особі 30.10.2017 о 13:28. 
13.В подальшому Позивач вдруге листом №5 від 17.11.2017 направив для підписання на адресу Відповідача зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, докази направлення містяться в матеріалах справи. 
14. Позивачем вдруге листом №6 від 17.11.2017 направив для підписання на адресу Третьої особи акти приймання виконаних будівельних робіт, докази надсилання цього листа містяться в матеріалах справи. 
15. Встановлено, що матеріали справи містять акти на закриття прихованих робіт.
16.Відповідно до листа Відповідача від 11.12.2017, адресованого Позивачу, прийняття робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт відповідно до пункту 1.3 додаткової угоди №1 до Договору віднесено до компетенції Третьої особи, відтак Відповідач повідомив Позивача про відмову прийняти та підписати акти приймання виконаних будівельних робіт у зв`язку з виконанням робіт з суттєвими відступами від умов договору та істотними недоліками у виконаній роботі. На підтвердження направлення цього листа Відповідач надав опис вкладення в цінний лист та фіскальний чек. Доказів реагування на зазначені вище листи Позивача уповноваженою особою матеріали справи не містять.
17.Встановлено, що матеріали справи не містять підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт за Договором за липень та вересень 2017 року на суму 850 242, 20 грн., також відсутні будь-які заперечення та мотивована відмова Відповідача від підписання вказаних актів та довідок.
18.Відповідно до дефектного акта за будинком №  004 об'єкту "Будівництво торговельно-офісного та житлового-громадського комплексу по проспекту Миколи Бажана, 151-Б у Дарницькому районі м. Києва" від 08.09.2017 згідно з протоколом наради від 22.08.2017 "Випуски пілонів Км4-1, Км3-1, Км1-5, Км1-2 знаходяться не в проектному положенні, необхідно збільшити ширину даних конструкцій на 50мм, 50мм, 50мм, 30мм відповідно", також визначено обсяги робіт та матеріалів всього бетону С32/40 (В40) П4 F200 W6 - 2, 05 м3, арматури Ш12 А500C - 187. 5 кг. У зазначеному акті та протоколі наради не зазначено, що вказані недоліки зроблені з вини Позивача, не зазначено розміру завданих збитків враховуючи вказані у ньому недоліки, не зазначено термінів та умов виправлення Позивачем вказаних недоліків. У протоколі від 22.08.2017  зазначено, що відповідальне ТОВ "Мєйк Поінт Інжиніринг".
19.За встановлених обставин, враховуючи умови Договору, а саме пунктів 2.1.8, 5.1, суди дійшли висновку про те, що Позивачем виконано роботи на суму 850  242, 20 грн. Разом з цим, зважаючи на відсутність в матеріалах справи підписаних актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість цих робіт за Договором за липень та вересень 2017 року на суму 850 242, 20 грн., а також відсутність заперечень та мотивованої відмови Відповідача від підписання цих актів, строк виконання Відповідачем грошового зобов'язання в сумі 850 242,20 грн. за виконані Позивачем роботи, з урахуванням положень статті 530 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), настав. Також, перевіривши нарахування заявлених до стягнення сум 3  % річних, інфляційних втрат, а також пені, відповідно до пункту 8.5 Договору, суди дійшли висновку про обґрунтованість позовних вимог в цій частині та задовольнили позов.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
20. 05.10.2018 Відповідач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
21. 25.10.2018 Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, прийняті у справі судові рішення залишити без змін. 

Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі
22. У Позивача не виникло право вимагати сплати коштів, оскільки ним не дотримано порядку передачі робіт, враховуючи, що ці роботи не пройшли перевірку генерального підрядника - Третьої особи. Також Позивач не направляв Відповідачу повідомлення про необхідність зобов'язати Третю особу здійснити перевірку актів виконаних робіт перед підписання їх Замовником. Отже суди дійшли необґрунтованих висновків, що спростовуються матеріалами справи.
23. Суди попередніх інстанцій допустили порушення статей 601, 602, 603, 625 ЦК України, відхиливши мотиви для відмови в позові з підстав зарахування зустрічних однорідних вимог, посилаючись на недоведеність доказами розмір заборгованості Позивача. Заява про зарахування зустрічних однорідних вимог є одностороннім правочином, який вже вчинений.
24. Дефектний акт від 08.09.2017 підтверджує факт виконання робіт Позивачем неналежної якості та згоду Позивача на усунення цих недоліків іншою організацією.
25. Позивач істотно відхилився від домовленостей сторін, визначених Договором, суттєво прострочивши строк його виконання, що є самостійною підставою для розірвання Договору, про що 03.01.2018 Відповідач направив Позивачу повідомлення, не зважаючи на що суди вважали Договір діючим та не розірваним, що свідчить про порушення частини першої статті 615, частини другої статті 849, статті 853, частини третьої статті 858 ЦК України. 
26. Суди необґрунтовано відмовили у задоволенні клопотання про виклик свідків для допиту, оскільки їх показання, викладені в адресованих суду заявах, суперечать один одному, що свідчить про порушення частин другої, третьої статті 86, частини першої статті 89 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
27. Судом першої інстанції формально розглянута заява про відвід судді Ващенко  Т.  М. без дослідження суті порушення, що призвело до прийняття оскаржуваного рішення неповноваженим складом суду.

Доводи Позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу
28. Відповідно до частини четвертої статті 167 ГПК України Відповідач позбавлений права заперечувати факти належності передачі Позивачем робіт та належного оформлення актів, оскільки у відзиві на позовну заяву та запереченнях, а також при наданні усних пояснень Відповідач не заперечував проти належного оформлення актів приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та за вересень 2017 року.
29. Посилання Відповідача на відсутність доказів перевірки та погодження генеральним підрядником робіт є необґрунтованим, адже обсяг та якість робіт були погоджені уповноваженими особами Замовника в актах приймання виконаних будівельних робіт №  1, №  2, №  3 за липень 2017 року та №  4 за вересень 2017 року.
30. Висновок судів про відсутність у Відповідача претензій щодо належного виконання умов Договору є обґрунтованим, а отже твердження Відповідача про порушення судом статті 853 ЦК України є безпідставним.
31. Наявність відкритого судового провадження щодо стягнення заборгованості за Договором свідчить про наявність спору між сторонами, а отже зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою, що була подана після порушення такого провадження є абсурдним та неможливим.
32. Суди правильно застосували положення статей 601 -  603, 625 ЦК України та обґрунтовано встановили, що заяви Відповідача про зарахування зустрічних однорідних вимог не свідчать про припинення зобов'язання за Договором, оскільки не відповідають вимогам статті 601 ЦК України та частини третьої статті 203 Господарського кодексу України (далі - ГК України).
33. Висновок суду щодо чинності Договору є обґрунтованим та законним, доводи касаційної скарги про порушення судами частини першої статті 615, частини другої статті 849 та частини третьої статті 858 ЦК України безпідставні. 
34. Суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідків для допиту, оскільки факти виконання/невиконання стороною договору своїх зобов'язань можуть встановлюватись виключно відповідними первинними документами.

Позиція Верховного Суду
Щодо обов'язку замовника прийняти роботу
35.Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
36.Статтею 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
37.Відповідно до частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
38. Пункт 2.1.8 Договору також містить положення про обов'язок замовника розглянути та підписати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за формою № КБ-3 до 14 числа місяця, наступного за звітним, та/або в цей же строк надати Підряднику обґрунтовані заперечення (мотивовану відмову)
39. Як встановлено судами, Позивачем виконано роботи та всі умови, передбачені Договором, направлено Відповідачу акти приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та вересень 2017 року за формою "КБ-2в", довідки про вартість робіт та витрати за липень 2017 року та вересень 2017 року за формою КБ-3 на суму 850 242,20 грн. Однак підписаних актів та довідок за липень та вересень 2017 року Відповідач не надав, як і не надав мотивованої письмової відмови від їх підписання, у зв'язку з чим Суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що роботи за Договором на суму 850  242,20 грн. Позивач виконав і вони вважаються такими, що прийняті замовником, враховуючи також таке.
40. Так, встановлено, що в листі від 11.12.2017 Відповідач мотивував відмову від прийняття робіт та підписання актів за Договором тим, що прийняття робіт за цим Договором віднесено до компетенції Третьої особи. Наведеним посиланням Скаржник також аргументує подану касаційну скаргу (пункт 22), зазначаючи, про недотримання порядку передачі робіт, що свідчить про відсутність підстав для сплати коштів. Однак згідно з встановленими судами обставинами пунктом 1.3 додаткової угоди №  1 від 17.05.2017 до Договору передбачено, що Третя особа як Уповноважена особа забезпечує перевірку актів виконаних робіт. Крім того, судами підставно враховано, що акти та довідки за липень і вересень 2017 року були надіслані Позивачем і Уповноваженій особі також.
41. При цьому варто зазначити, що укладений сторонами Договір, відповідно до статті 11 ЦК України, є підставою виникнення взаємних прав та обов'язків саме між його сторонами, тобто між Позивачем та Відповідачем, а встановлені судами обставини не дають підстави для висновку про наявність у Позивача обов'язку направляти Відповідачу повідомлення про необхідність зобов'язати Третю особу здійснити перевірку актів виконаних робіт, і з умов укладеного Договору такого обов'язку також не вбачається. 
За наведених підстав та мотивів Суд вважає зазначені доводи Скаржника безпідставними.

Щодо розірвання договору
42. Доводи Скаржника (пункт 25) про те, що Позивач істотно відхилився від домовленостей сторін, визначених Договором, суттєво прострочивши його виконання, що є самостійною підставою для розірвання Договору, про що 03.01.2018 Відповідач направив Позивачу повідомлення, а тому суди, вважаючи договір діючим, допустили порушення частини першої статті 615, частини другої статті 849, статті 853, частини третьої статті 858 ЦК України, Суд відхиляє з огляду на таке. Згідно з вимогами частини другої статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Наведена норма може бути застосована до початку виконання підрядних робіт або в процесі їх виконання, однак в будь-якому випадку до закінчення виконання цих робіт.
43. Згідно з вимогами частини третьої статті 858 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. При цьому наведена норма застосовується у тому разі, якщо замовником виявлені недоліки вже після прийняття роботи. 
44. Як встановлено судами, повідомлення про розірвання договору датоване січнем 2018 року, тоді як предметом позову у цій справі є вимога про стягнення заборгованості за роботи, виконані у липні та вересні 2017 року, а тому посилання Відповідача на вказані норми є недоречними. Разом з цим, встановлено, що у вказаному повідомленні про односторонню відмову від Договору замовник послався як на приписи частини другої статті 849 ЦК України, так і частини третьої статті 858 ЦК України, які визначають різні підстави відмови від договору підряду та відповідно різні наслідки такої відмови, з якими замовник не визначився, не довівши приписи якої саме норми порушені підрядником.
45. Враховуючи, що зазначені роботи виконані підрядником, однак не прийняті замовником, положення частини другої статті 849 ЦК України, а також частини третьої статті 858 ЦК України не є такими, що регулюють спірні правовідносини. У цьому випадку Договір може бути розірваний відповідно до частини четвертої статті 849 ЦК України, за якою замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 
46. При цьому посилання Скаржника (пункт 24) на дефектний акт від 08.09.2017 як на підтвердження факту виконання робіт Позивачем неналежної якості та його згоду на усунення цих недоліків іншою організацією є неналежним, оскільки відповідно до вимог частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Разом з тим судами досліджений вказаний дефектний акт та встановлено, що з його змісту не вбачається вини підрядника у визначених у ньому недоліках, не встановлено строків усунення недоліків, а Відповідачем не доведено їх усунення. 
47. За наведених обставин Суд доходить висновку про те, що відсутні підстави вважати Договір розірваним, у зв'язку з чим посилання Скаржника на порушення зазначених норм судами необґрунтовані.

Щодо зарахування зустрічних вимог
48.Відповідно до статті 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних однорідних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін. 
49. Згідно з вимогами частини третьої статті 203 ГК України господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони. 
50. За змістом наведених норм зарахування зустрічних однорідних вимог можливе за умов зустрічності вимог - одночасна участь сторін у двох зобов'язаннях і при цьому кредитор за одним зобов'язанням є боржником в іншому зобов'язанні; однорідність вимог (гроші, однорідні речі); настання строку виконання зобов'язання або визначення строку моментом запитання або щоб термін виконання не був вказаний взагалі, тобто виконання можна було вимагати в будь-який момент; ясність вимог, тобто відсутність спору відносно характеру зобов'язання, його змісту, умов виконання; звернення з заявою однієї сторони до іншої.
51. Як встановлено судами, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, Відповідач зазначив, що, оскільки між сторонами було укладено Договір підряду № Р-05-17/1 від 17.05.2017 та договір підряду №  04/04 від 04.04.2017, роботи за цими договорами підряду виконані Позивачем з недоліками, виправлення яких спричинило замовнику збитки. Крім того зазначив, що йому мав бути повернутий аванс за договором підряду №  04/04 від 04.04.2017 та невикористаними залишились матеріали за обома зазначеними договорами.
52. Суд апеляційної інстанції підставно зауважив, що, якщо інша сторона не погоджується з проведенням такого зарахування, вона праві на підставі статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України звернутися за захистом своїх охоронюваних законом прав до суду.
53. Позивач залишив без розгляду зазначену заяву, звернувшись до суду за захистом своїх прав ще до направлення цієї заяви Відповідачем.
54. Крім того, встановлено, що в провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №  910/4278/18 за позовом Відповідача до Третьої особи про стягнення збитків у розмірі 515 356,54 грн. заподіяних внаслідок виправлення недоліків робіт, виконаних за договором підряду №  04/04 від 04.04.2017. За наведеного суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог, на підставі чого Суд відхиляє відповідні доводи Скаржника (пункт 23).
55. Враховуючи викладене, Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що строк виконання зобов'язання з оплати вартості виконаних робіт за Договором згідно з актами за липень та вересень 2017 року у сумі 850 242,20 грн., настав, а наявність цього обов'язку Відповідачем не спростована.
56. Відповідно до частин четвертої та шостої статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором. Частиною шостою статті 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
57. За умовами пункту 8.5 Договору у випадку порушення Замовником строків сплати грошових коштів за виконані Роботи, він зобов'язаний сплатити на користь Підрядника пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення, від простроченої (несплаченої суми), за кожен день такого прострочення. Перевіривши заявлену до стягнення суму пені, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що нарахування її у сумі 13 883,77 грн. здійснено Позивачем відповідно до умов Договору та відповідно до наведених норм законодавства.
58.Враховуючи порушення Відповідачем договірного зобов'язання щодо розрахунку за виконані роботи, суди задовольнили позовні вимоги про стягнення 1 620,03 грн. 3  % річних, 3  151,75 грн. суми інфляційних втрат як таких, що нараховані арифметично правильно, згідно з умовами Договору та вимогами частини другої статті 625 ЦК України.
59. Суд відхиляє доводи Скаржника (пункт 26) про необґрунтовану відмову судів у задоволення клопотання про виклик свідків, з огляду на таке. Відповідно до частини другої статті 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підстав показань свідків. Суди дійшли ґрунтовного висновку про те, що обставини щодо невиконання/неналежного виконання зобов'язань за договором підряду, нормативне регулювання якого містить спеціальний порядок здачі та прийняття будівельних робіт, а також їх оформлення, підлягають доведенню відповідними первинними документам, та не можуть встановлюватись на підставі показань свідків. 
60. Посилання Скаржника (пункт 27) на те, що подана ним заява про відвід була розглянута судом першої інстанції формально без дослідження суті порушення не ґрунтуються на нормах права, оскільки вказана заява розглянута судом в порядку, встановленому положеннями статей 35, 38 ГПК України.

61. З огляду на викладене прийняті у справі рішення та постанова судів першої та апеляційної інстанції зміні чи скасуванню не підлягають, а касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати
62.           З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на Скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 у справі №  910/21263/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      К. М. Пільков

Судді                                                                                          Т. Б. Дроботова

                                                                                          Ю. Я. Чумак