ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/933/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю помічника судді Лазарєвої О.С. (за дорученням головуючого судді),

учасники справи:
позивач - спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" (далі - Позивач, Підприємство), 
представники позивача: Гуцал І.М. та Яковенко Д.М. (відповідно до витягу з ЄДРПОУ),
відповідач - Антимонопольний комітет України (далі - Відповідач, АМК), 
представники відповідача: Павленко О.В. (за довіреністю від 11.09.2018 № 300-122/02-100);
Чередніченко Д.П. (за довіреністю від 05.02.2018 № 300-122/02-1471);
Шевчук О.С. (за довіреністю від 04.09.2018 № 300-02/94);
Федорчук Д.Е. (за довіреністю від 11.12.2017 № 300-122/02-114);
Панаіотіді С.М. - державний уповноважений;
Фенно Н.М. (за довіреністю від 04.09.2018);
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна"             (далі - Третя особа, Товариство),
представник третьої особи - Вознюк О.В. - адвокат (посвідчення від 15.02.2018                  № 6364/10),

розглянув касаційну скаргу АМК
на рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2018 
(суддя - Картавцева Ю.В.) та 
постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 
(головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді Руденко М.А. і Пономаренко Є.Ю.)
зі справи № 910/933/18
за позовом Підприємства 
до  АМК
про визнання частково недійсним рішення АМК,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство. 

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:
Позов було подано про визнання недійсним пунктів 1, 5 рішення  АМК від 14.11.2017 №628-р (далі - Рішення №628-р). 
Позов обґрунтовано тим, що Відповідач неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про погодженість дій Позивача і Третьої особи, внаслідок чого прийняв протиправне рішення. 
Рішенням господарського суду міста Києва від 25.05.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018: позов задоволено; визнано недійсними пункти 1 і 5 Рішення  № 628-р; стягнуто з Відповідача на користь Позивача відповідні суми судових витрат. 
Рішення і постанову мотивовано тим, що Відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 №2009/07САУ/02 (з відповідними змінами і доповненнями, які були чинні у 2011 році) передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринку лікарських засобів (далі - ЛЗ) Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель. 
У касаційній скарзі до Верховного Суду Відповідач просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Скаржником зазначається, що суди попередніх інстанцій: 
- неправильно застосували норми матеріального права, а саме положення статті 6 Закону України  "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); 
- неправильно застосували положення статті 8 Закону; 
- неправильно застосували пункт 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р; 
- порушили норми процесуального права, а саме статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти її доводів, зазначаючи про повне і всебічне з'ясування судами обставин справи та доказів та встановлення ними підстав для скасування оспорюваних пунктів Рішення № 628-р, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Третя особа у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, непідтвердженість належними та допустимими доказами та про законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення. 

Перевіривши у межах доводів касаційної скарги на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим і апеляційним господарськими судами у розгляді справи з'ясовано й зазначено,  зокрема, що:

- згідно з Рішенням №628-р у справі №242-26.13/304-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", зокрема: 

визнано, що Третя особа і Позивач, уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 №2009/07САУ/02 з відповідними змінами і доповненнями (далі - Угода), які були чинними у 2011 році, і умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках ЛЗ Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосуються розподілу ринку за асортиментом товарів, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (пункт 1);

за зазначене порушення на Позивача накладено штраф у сумі 40 759 068 грн.  (пункт 5); 

- у прийнятті Рішення №628-р Відповідач виходив з того, що: 

наявні у відносинах Третьої особи (продавець) з Позивачем комерційні умови побудовані таким чином, щоб за рахунок усіх ЛЗ  Sanofi стимулювати дистриб'ютора утримуватись від придбання і подальшої реалізації у значних обсягах ЛЗ, які є конкурентами ЛЗ Sanofi, при одночасному підтриманні високого рівня доходності ЛЗ Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок  - до 330 відсотків; 

внаслідок встановленого Третьою особою з  Позивачем порядку розрахунку загальної суми знижки для Позивача відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) ЛЗ Sanofi;  

Позивач є одним з найбільших учасників на ринку послуг з постачання оптових партій ЛЗ у широкому асортиментному виробі, а аптеки можуть придбавати ліки передусім у дистриб'юторів; таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у Позивача певних ЛЗ впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома ЛЗ;

узгоджені дії Третьої особи та Позивача можуть призвести до обмеження економічної конкуренції з боку дешевших замінників ЛЗ Sanofi з переліків А1.3 та А2.3; 

система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між Третьою особою і Позивачем, забезпечила можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi, реалізовані Позивачем через процедури державних закупівель; 

договірні відносини, які діяли у 2011 році між Третьою особою і Позивачем, на виконання яких Третя особа реалізовувала у 2011 році особливий товар лише Позивачу, стосуються розподілу ринку ЛЗ компаній Групи Sanofi за асортиментом товарів; 

- укладаючи Угоду, сторони запровадили таку модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою Sanofi, вартість придбання певного переліку з них (переліки А1.3 та А2.3 відповідно до Угоди) для Позивача відповідно зменшувалась, а переплата (оплата товару здійснювалась на умовах передоплати), що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником для оплати наступних замовлень товару; 

- водночас договірні умови Позивача і Третьої особи не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин Позивача з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за невиконання умови щодо знижки Угодою передбачено не було, з чого вбачається, що конкурентна поведінка Позивача не була обмежена угодою з Третьою особою  і була для нього абсолютно невизначеною; 

- крім того, умови Угоди не визначають умов та порядку застосування Позивачем отриманих знижок, а лише встановлюють спосіб надання знижки від продавця до Позивача та не визначають фактичні умови ціноутворення для продукції при подальшій її реалізації Позивачем; 

- використавши в Рішенні №628-р поняття "значні обсяги" придбання продукції - ЛЗ, Відповідач  не навів у ньому висновків щодо визначення даного поняття, що унеможливлює розуміння того, які обсяги закупівлі з урахуванням забезпечення конкурентності є значними або незначними; 

- зазначене рішення не містить економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому попиті на них або можливості за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi; 

- фактори формування попиту на товари Sanofi та їх конкурентів, а також вплив або можливість впливу на попит оптових дистриб'юторів ЛЗ у Рішенні №628-р не відображені, Відповідачем не досліджувалися; 

- матеріали справи не містять доказів неможливості замовлення у Позивача більш дешевого товару - замінника; 

- Відповідачем не з'ясовувалися та не досліджувалися обставини щодо профіциту/дефіциту у Позивача ЛЗ постачальників ЛЗ конкурентів Sanofi; 

- у Рішенні №628-р не з'ясовано порядок замовлення ЛЗ аптеками, обрання відповідної діючої речовини лікарем серед аналогічних за терапевтичним призначенням ЛЗ, звичок кінцевого споживача, сформованих теле-радіорекламою щодо безрецептурного асортименту, тощо; 

- Відповідачем не здійснено аналізу інструкцій щодо ЛЗ та/або уніфікованих протоколів лікування, якими керуються лікарі при обранні схеми лікування, обставин щодо  порядку формування попиту на безрецептурні ЛЗ; 

- Рішення № 628-р містить суперечливі висновки щодо взаємозамінності товару, оскільки визначає окремі ринки лише у вигляді ЛЗ Sanofi та одночасно в ньому зазначається про обмеження конкуренції з боку більш дешевих замінників; 

- матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняного виробництва та обмеження їх змагання з товарами виробництва Sanofi, тому твердження Відповідача про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є припущенням, не підтвердженим доказами; 

- висновки Відповідача щодо забезпечення можливості підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель не є належним доказом антиконкурентного ефекту або можливості його настання;  

- згідно з наявним у матеріалах справи висновком експерта (поданий Позивачем) зазначено, що за результатами проведеного дослідження підтверджується, що Позивач у 2011 році використовував отримані суми знижок, зокрема "За передоплату", "За підтримання складських запасів", "Накопичувальний елемент 1", "Накопичувальний елемент 2", "За реалізацію Пріоритетного товару", "За просування Нових товарів", надання яких передбачено умовами Угоди та які розраховуються як відсоток від обсягу закупівлі товару шляхом застосування суми знижки до вказаних товарів та врахування суми знижки при визначенні Позивачем вартості реалізації товарів; 
- Відповідачем не досліджено умови специфіки продажу ЛЗ через процедури державних закупівель, що визначає відмінності у формуванні ціни порівняно з реалізацією до приватних аптек; також ним  не з'ясовано умови трансляції знижок конкурентів та чи впливала отримана Позивачем знижка на реалізацію  ЛЗ, чи враховував або не враховував Позивач отриману суму знижки під час реалізації товару.  
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 628-р (в оспорюваній його частині). 
Відповідно до положень Закону: 
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5); 

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); 

- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8); 

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8); 

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59). 

Суди попередніх інстанцій з огляду на наведені законодавчі приписи та встановивши неповне з'ясування Відповідачем обставин, які мають значення для справи, та недоведення ним обставин, які мають значення  для справи і які визнано встановленими, на підставі відповідних положень статті 59 Закону дійшли висновку про наявність підстав для визнання недійсним оспорюваних положень Рішення №628-р, тобто для задоволення позовних вимог.

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Так, зазначаючи про застосування судами попередніх інстанцій положення статті 6 Закону, скаржник зосереджує увагу на тому, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання  як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентних узгоджених дій, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з  відповідними діями таких суб'єктів господарювання. Це дійсно так, але поза увагою скаржника залишилося те, що згідно з Рішенням №628-р він сам визначив антиконкурентними узгодженими дії Позивача (спільно з Третьою особою) такі дії (поведінку) Позивача як укладення Угоди, умови якої передбачають певні механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринку ЛЗ  Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосуються розподілу ринку за асортиментом товару, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ  Sanofi під час їх реалізації через процедури закупівлі. Тобто в згаданому рішенні йдеться про цілком конкретні дії, зокрема Позивача, які вже мають певний результат і наявність яких Відповідач й повинен був доводити в суді, а не про можливість настання лише в майбутньому тих чи інших наслідків поведінки Позивача (спільно з Третьою особою). 

Згідно з приписами ГПК України: 

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частини третя і четверта статті 13);
- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14);
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74).

Всупереч наведеним нормам процесуального права Відповідачем (скаржником) не доведено в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, з посиланням на які він заперечував проти вимог Позивача і, зокрема, обставин, зазначених у Рішенні №628-р як підстави для визнання порушення Позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та застосування щодо нього заходу відповідальності (у вигляді штрафу).

У зв'язку з наведеним не можуть бути прийняті й посилання скаржника на неправильне застосування судовими інстанціями статті 8 Закону та пункту 5 названої Методики, оскільки існування обставин, покладених в основу відповідної аргументації скаржника, ним так сам у судах попередніх інстанцій не доведена. Отже, застосування зазначених норм судами було здійснено у залежності від встановлених ними у справі обставин та наявних у ній доказів.

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та статтю 236 ГПК України, скаржник зазначає, що "доводи і докази Комітету, пов'язані з нарахуванням балів на весь перелік товару, встановленням цільових рівнів закупівель за кожною групою товарів на складах, знижка лише на окремі визначені товари, розподіл торговельної надбавки, сумою знижки понад 74 млн. грн. на рік та фактичними обсягами реалізації ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" та взагалі на ринку лікарських засобів Sanofi та їх замінників" не оцінені попередніми судовими інстанціями. Проте в касаційній скарзі не зазначено й не обґрунтовано, які саме (конкретно) докази, що були б подані Відповідачем у судах попередніх інстанцій, не досліджені цими судами, і які фактичні обставини з числа тих, що входили до предмета доказування у справі, могли бути ними встановлені (підтверджені), в зв'язку з чим даний довод касаційної скарги носить загальний, невизначений характер. Що ж до доводів Відповідача в названих судових інстанціях, то, за практикою Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" та інші) вимога пункту 1 статті 6 названої Конвенції щодо обґрунтування судових рішень не може розумітися як обов'язок суду детально відповідати на кожен довод заявника. Поряд з тим Європейським судом з прав людини сформульовано правову позицію, за якою ступінь умотивованості рішення національного суду оцінюється, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи. Однак у даному випадку у Касаційного господарського суду відсутні підстави, виходячи зі змісту касаційної скарги, зробити висновок про ясність і чіткість сформульованих у надто загальному плані відповідних доводів скаржника.

Крім того, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 

Водночас за імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційний господарський суд погоджується з аргументами, викладеними у відзивах Підприємства і Товариства на касаційну скаргу, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.  

З урахуванням наведеного визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з даної справи не вбачається.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 у справі №   910/933/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                      В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                       І. Булгакова

Суддя                                                                                                                       Б. Львов