Постанова
Іменем України 
 
04 лютого 2019 року
 
м. Київ
 
справа № 426/11214/17
 
провадження № 61-47482св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Білоконь О. В., Хопти С. Ф.,
 
учасники справи:
 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – товариство з обмеженою відповідальністю «Сватівська олія»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Сватівська олія» на постанову Луганського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Дронської І. О., Карташова О. Ю., Яреська А. В., від 31 жовтня 2018 року.
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Сватівська олія» (далі – ТОВ «Сватівська олія») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час проходження військової служби.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 22 лютого 2011 року він працював у відповідача на посаді адміністратора системи. 22 травня 2017 року він надіслав на ім`я генерального директора ТОВ «Сватівська олія» заяву з проханням про увільнення його від виконання обов`язків адміністратора системи відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України строком на три роки, але не менше ніж до кінця дії особливого періоду та надав витяг з наказу військового комісара Луганської області від 17 травня 2017 року 
№ 23 РС, відповідно до якого з 17 травня 2017 року його було зараховано на посаду оператора відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Сватівського районного військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України. Наказом ТОВ «Сватівська олія» від 22 травня 2017 року № 833-к його було звільнено з роботи на підставі пункту 3 частини першої 
статті 36 КЗпП у зв`язку зі вступом на військову службу. Листом 
від 02 червня 2017 року № 395 відповідач повідомив його про те, що йому відмовлено в увільненні від виконання обов`язків адміністратора системи з посиланням на те, що контракт укладено у той час, коли особливий період в Україні не діяв та гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, на нього не поширюються.
 
Посилаючись на зазначені обставини, уточнивши позовні вимоги, позивач просив суд поновити його на роботі на посаді адміністратора системи 
ТОВ «Сватівська олія» та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Сватівського районного суду Луганської області, у складі судді Осіпенко Л. М., від 20 березня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не був призваний на військову службу під час мобілізації, контракт укладений ОСОБА_1 не у період виникнення (наявності) кризової ситуації або воєнного стану, а тому останній був звільнений відповідно до вимог трудового законодавства. Норми частини третьої статті 119 КЗпП України не поширюються на правовідносини сторін. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі, суд першої інстанції виходив із того, що зазначені вимоги є похідними від позовних вимог про поновлення на роботі, тому вони також задоволенню не підлягають.
 
Короткий зміст постанови апеляційного суду
 
Постановою Луганського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задоволено, рішення суду першої інстанції  скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на роботі адміністратора системи ТОВ «Сватівська олія». Стягнуто з ТОВ «Сватівська олія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 травня 2017 року 
по 31 жовтня 2018 року у розмірі 227 078,98 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що на час укладання контракту між позивачем та Міністерством оборони України в Україні діяв особливий період, а тому його звільнення відбулося із порушенням вимог статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та статті 119 КЗпП України. Також суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
 
У касаційній скарзі ТОВ «Сватівська олія» просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що на час звільнення позивача воєнний стан у державі введено не було, як був відсутній і особливий період, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , оскільки на нього не поширюються гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України. Позивач уклав контракт з Міністерством оборони України про добровільне проходження військової служби у Збройних Силах України. При розгляді справи судом апеляційної інстанції були порушено норми ЦПК України, оскільки у матеріалах справи відсутня ухвала про відкриття апеляційного провадження, після того як справа була передана іншому судді-доповідачу.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 грудня 2018 року відкрито касаційне провадження за поданою касаційною скаргою у цій справі та витребувано справу із Сватівського районного суду Луганської області.
 
ТОВ «Сватівська олія» подало до Верховного Суду клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідно для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
 
Відзив на касаційну скаргу не може бути прийнятий судом касаційної інстанції до розгляду, оскільки його не підписано особою, яка його подала.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суди встановили, що  ОСОБА_1 з 22 лютого 2011 року працював адміністратором системи у відділі головного енергетика ТОВ «Сватівська олія».
 
17 травня 2017 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком три роки.
 
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 23-РС від 17 травня 2017 року ОСОБА_1 було призначено на посаду оператора відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Сватівського районного військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід», ВОС – 600543 А.
 
22 травня 2017 року позивач надіслав до ТОВ «Сватівська олія» заяву про увільнення від виконання обов`язків адміністратора системи з 22 травня 2017 року у зв`язку з проходженням служби за контрактом у Збройних Силах України до кінця особливого періоду згідно із статтею 119 КЗпП України, а також повідомлення Сватівського районного військового комісаріату 
№ 1629 про прийняття на військову службу за контрактом до Збройних Сил України.
 
22 травня 2017 року наказом ТОВ «Сватівська олія» № 833-к ОСОБА_1 було звільнено з посади адміністратора системи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу. 
 
Позиція Верховного Суду
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
 
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Мобілізація – комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація – комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
 
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
 
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
 
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року 
№ 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі 
статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 
2015 року «Про часткову мобілізацію»).
 
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
 
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
 
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
 
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
 
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
 
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
 
Згідно зі частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
 
За змістом статті 119 КЗпП України, у редакції Закону України від 06 грудня 2016 року № 1769-VIII, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
 
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
 
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
 
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу
 
Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
 
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції, на підставі доказів, поданих сторонами, що були належним чином оцінені, виходив із того, щопозивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. ОСОБА_1 , як військовослужбовець, користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
 
Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Посилання касаційної скарги на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права під час розгляду справи не впливає на правильне вирішення спору по суті, а відповідно до частини другої 
статті 410 ЦПК України не може бути скасовано правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
 
Оцінивши доводи клопотання ТОВ «Сватівська олія» про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів зазначає наступне.
 
За правилами статті 403 ЦПК України підставами для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду є: необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї ж палати або у складі такої палати; необхідність відступити           від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати; необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду; необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати; у випадку якщо колегія суддів дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики; у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
 
ТОВ «Сватівська олія» не навело підстав, передбачених статтею 403 ЦПК України, для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а справа не містить виключної правової проблеми. Висновки щодо застосування перелічених вище норм матеріального права викладені, зокрема, у раніше ухвалених Верховним Судом постановах: від 21 листопада 2018 року у справі № 577/203/17-ц (провадження № 61-30215св18), 
від 20 червня 2018 року у справі № 631/1919/16-ц (провадження 
№ 61-15415св18), від 25 липня 2018 року у справі № 761/33202/16-ц (провадження № 61-809св18).
 
На підставі викладеного клопотання ТОВ «Сватівська олія» про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду до задоволення не підлягає.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення – без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення. 
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржене судове рішення – без змін.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Сватівська олія» залишити без задоволення.
 
Постанову Луганського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                                     Є. В. Синельников
 
         О. В. Білоконь
 
                                                                                                                  С. Ф. Хопта