Постанова
Іменем України
 
10 січня 2019 року
м. Київ
 
справа №501/2303/15-ц
провадження № 61-23896св18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Журавель В. І., Крата В. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4;
відповідач - державне підприємство «Іллічівский морський торгівельний порт»,
треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівского морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівского морського торгівельного порту, Спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівского морського торгівельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року в складі судді Максимовича Г. В. та постанову апеляційного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року в складі колегії суддів Драгомерецького М. М., Черевка П. М., Громіка Р.Д.,
 
 ВСТАНОВИВ:
У травні 2015 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП»), треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівского морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівского морського торгівельного порту, Спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівского морського торгівельного порту, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позову вказувала, що вона працювала у ДП «ІМТП». З 01 вересня 2004 року вона була переведене а посаду тальмана першого терміналу.
Наказами від 26 січня 2015 року № 33 та 46/О її переміщено в третій термінал.
Наказом від 23 квітня 2015 року № 234/0-2 вона звільнена з роботи з 27 квітня 2015 року з посади тальмана третього терміналу на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі наказу від 23 січня 2015 року № 28, яким передбачено зміни в організації виробництва і праці третього терміналу.
Посилаючись на те, що позивач не погоджувалась на таке переміщення та з 02 лютого 2015 року продовжувала виконувати свої обов'язки в першому терміналі, крім того її звільнення відбулось без попередньої згоди первинної профспілкової організації, членом якої вона є, позивач просила поновити строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_4; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4 незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_4 незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23 квітня 2015 року № 234/О-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_4 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаді тальмана першого терміналу; стягнути з ДП Іллічівський морський торговельний порт на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 02 лютого 2015 року по час постановляння рішення суду; рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року позов ОСОБА_4 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_4 строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_4 Визнано незаконним і скасовано наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_4 на посаді тальмана третього терміналу у ДП «ІМТП». Стягнено з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 лютого 2015 року до 16 листопада 2015 року в сумі 83 246, 39 грн. У іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що переміщення позивача з першого до третього терміналу ДП «ІМТП» відбулось відповідно до норм чинного законодавства, оскільки таке переміщення не є переведенням на іншу роботу. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_4 про скасування наказу про її звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що статтею 43 КЗпП України передбачено одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, членом якої є працівник. Рішення первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на звільнення позивача відповідає вимогам статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», є аргументованим та містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення, а тому звільнення позивача відбулось з порушенням вимог статті 43 КЗпП України.
 
Постановою апеляційного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_4 відбулось з порушенням норм трудового законодавства, тому позивач підлягає поновленню на роботі з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
У травні 2018року ОСОБА_4 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким змінити рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову змінити та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову, а постанову апеляційного суду в частині відмови в задоволенні позову скасувати. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди не звернули увагу на те, що згідно із записом в трудовій книжці позивач працювала на посаді саме «тальмана 1 терміналу», тобто в конкретному структурному підрозділі тому її переміщення на посаду «тальмана 3 терміналу» без її згоди є незаконним та кваліфікується переведенням на іншу роботу на тому ж підприємстві та відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України потребує згоди працівника. За змістом статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі, яку він займав до незаконного звільнення або до переведення. Крім того, існує виключна правова проблема при розгляді аналогічних справ Верховним Судом, що є підставою для направлення даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2018 року відкрито касаційне провадження в даній справі. 
 
22 червня 2018 року від незалежної профспілки працівників ДП «ІМТП» надійшов відзив на касаційну скаргу, який мотивований необхідністю передати справу на Велику Палату Верховного Суду. 
 
23 червня 2018 року від ДП «ІМТП» до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, який мотивований тим, що оскаржувані судові рішення ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому касаційна скарга підлягає відхиленню. 
 
31 травня 2018 року справа надійшла до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду. 
 
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних судових рішень.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. 
 
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
 
Наведені в касаційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення   норм процесуального права.
 
Суди встановили, що ОСОБА_4 працювала у ДП «ІМТП». 01 вересня 2004 року її переведено на посаду тальмана першого терміналу.
 
Наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №33 у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства відповідно до Закону України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були вилучені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, у тому числі посади тальманів першого терміналу.
 
Відповідно до пункту 2 цього наказу здійснено переміщення працівників з 26 січня 2015 року у структурний підрозділ «3 термінал».
 
Наказом від 26 січня 2015 року № 46-о ОСОБА_4 з 02 лютого 2015 року переведено тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінний, цілодобовий на підставі статті 32 КЗпП України.
 
Згідно з актом від 31 січня 2015 року позивач відмовилась від ознайомлення з наказом про переміщення на посаду тальтмана третього терміналу.
 
Наказом ДП «ІМТП» від 23 січня 2015 року № 28, у зв'язку з укладанням 22 січня 2015 року договору оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі - ТОВ «Трансгрейтермінал»), структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, ліквідовано з 23 квітня 2015 року.
Пунктом 3.1 цього наказу передбачено здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за іншими заявами відповідно до пункту 5 частини першої статті 36 КЗпП України.
Відповідно до пункту 3.2 цього ж наказу передбачається здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі статті 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».
Наказом від 23 квітня 2015 року № 234/0-2 ОСОБА_4 звільнена з посади тальмана третього терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з 27 квітня 2015 року. 
Суди встановили, що ОСОБА_4 була членом виборного органу - Незалежної профспілки працівників порту. 
Протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ДП «ІМТП» від 21 жовтня 2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_4 На підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Обґрунтуванням відмови зазначено порушення трудових прав членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також встановлених статтями. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України процедур.
Згідно з частиною першою статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках передбачених законом.
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я (частина друга статті 32 КЗпП України).
Установивши, що в ДП «ІМТП» наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу, де працівник виконує посадові обов'язки тальмана, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що позивача було переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Саме такого висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 01 листопада 2017 року в справі № 6-1568цс17.
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 статті 40 та пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
Вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що оскільки ОСОБА_4 була звільнена з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки, членом якої вона є, її трудові права були порушені відповідачем й відповідно до статей 15, 16 ЦК України та частини першої статті 235 КЗпП України підлягають судовому захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказу від 23 квітня 2015 року №234/о-2 про припинення трудового договору та звільнення позивачки на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та поновлення її на роботі на посаді тальмана третього терміналу.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону 
України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
 
Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
За таких обставин, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що з відповідача ДП «ІМТП» на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого починається з 02 лютого 2015 року до 16 листопада 2016 року в розмірі 83 246,39 гривень.
Суди розглянули дану справу в межах заявлених позивачем вимог, на підставі наданих сторонами доказів та з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
 
Доводи касаційної скарги про необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати у зв'язку з наявністю правової проблеми у спірних правовідносинах у даній справі не заслуговують на увагу, оскільки наявність виключної правової проблеми не обґрунтовано. 
 
Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх судових інстанцій та зводяться до переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду, передбачених статтею 400 ЦПК України.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції  залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Керуючись статтями 400, 401, 409 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
   
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення. 
 
Рішення Іллічівського міського суду одеської області від 16 листопада 2015 року та постанову апеляційного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року залишити без змін. 
 
Постанова суду касаційної інстанції  набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:                                                                                               Н. О. Антоненко
 
                                                                                                В. І. Журавель
 
                                                                                                В.І. Крат