ПОСТАНОВА
Іменем України

07 лютого 2019 року 
Київ
справа №308/8109/17
адміністративне провадження №К/9901/20513/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого  - Стрелець Т. Г.,
суддів - Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л., 
розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №308/8109/17 
за позовом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина В’єтнаму ОСОБА_2 про примусове видворення іноземця з України, провадження по якій відкрито  
за касаційною скаргою Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2017 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Улицького В.З., суддів: Шавеля Р.М., Затолочного В.С.) 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У липні 2017 року Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом, в якому просив примусово видворити з України громадянина В’єтнаму ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.
2.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що громадянин ОСОБА_2 15 серпня           2017 року незаконно, поза пунктом пропуску, перетнув державний кордон в складі групи осіб з України в Словацьку Республіку, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Гута». Після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Словацької Республіки та 15 серпня 2017 року в пункті пропуску «Ужгород» Чопського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України у встановленому порядку під час проведення прикордонно-представницької зустрічі. Документів, що підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
Короткий зміст рішення суду І інстанції
3.          18 серпня 2017 року Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області вирішив:
Адміністративний позов - задовольнити.
Примусово видворити з України громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1.
4.          Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що законні підстави для знаходження на території України у відповідача відсутні. ОСОБА_2 коштів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги. Відповідач не відноситься до осіб, яким надано статут біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту. У зв'язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що  вимоги Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про примусове видворення громадянина В’єтнаму ОСОБА_2 є обґрунтованими.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          31 жовтня 2017 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:
Апеляційну скаргу громадянина В’єтнаму ОСОБА_2 - задовольнити.
Постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 серпня 2017 року у справі №308/8109/17- скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
6.          Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що відповідач був прийнятий державою Україна на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським співтовариством про реадмісію осіб. У зв'язку з цим,  громадянин В’єтнаму ОСОБА_2 підлягає видворенню не за процедурою передбаченою статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та статтею 183-7 КАС України, а за процедурою, визначеною статтею 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифікованою Законом України від 3 вересня 2008 року №359-VI. Однак, позивачем визначена законодавством процедура не застосована. 
Оскільки позивачем не приймалось рішення про застосування до відповідача процедури реадмісії, тому відсутні правові підстави примусового видворення громадянина В’єтнаму ОСОБА_2 за межі України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
7.          20 листопада 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.  
У касаційній скарзі касатор просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2017 року та залишити в силі постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області.
8.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 листопада 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2017 року.
9.          12 лютого 2018 року вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
10.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (позивача у справі):
Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.
Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України зазначає, що підставою для звернення органу охорони державного кордону до адміністративного суду з позовом про примусове видворення особи за межі території України є факт її затримання в межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України. Суд апеляційної інстанції помилково посилається на статтю 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки у наведеній правовій нормі мова йде про іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що в свою чергу передбачає відповідальність, передбачену статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а не статтею 204-1 вказаного Кодексу. Тобто підстава для звернення до суду із даним позовом є не реадмісія особи, а вчинення ним спроби незаконного перетинання державного кордону України. Крім того, відповідач є невстановленою особою, установчі дані якого зазначені з його слів, що виключає підстави для застосування Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифікованої Законом України від 3 вересня 2008 року №359-VI. Крім того, відсутність укладеного Виконавчого протоколу між Договірними Сторонами унеможливлює здійснення реадмісії громадян Соціалістичної Республіки В’єтнам. 
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
11.          Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 15 серпня 2017 року незаконно, поза пунктом пропуску, перетнув державний кордон в складі групи осіб з України в Словацьку Республіку, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Гута». Після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Словацької Республіки та 15 серпня 2017 року в пункті пропуску «Ужгород» Чопського прикордонного загону, на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України у встановленому порядку під час проведення прикордонно-представницької зустрічі. Документів що підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
12.          15 серпня 2017 року Чопським прикордонним загоном було складено протокол про адміністративне затримання, яким встановлено, що ОСОБА_2 вчинив правопорушення, передбачене частиною другою статті 204-1 Кодексу України про адміністративне правопорушення.
13.          17 серпня 2017 року відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства. 
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ 
14.           Конституція України.
14.1.          Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.          Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)
15.1.          Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
15.2.          Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
16.          Угода між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифікована Законом України від 3 вересня 2008 року №359-VI.
16.1.          Стаття 1. Відповідно до положень цієї Угоди та на запит однієї Договірної Сторони, інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії. 
Запитуюча Договірна Сторона негайно та без будь-яких спеціальних процедур здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки компетентними органами, не є громадянами держави запитуваної Договірної Сторони або не відповідають вимогам, передбаченим у статті 2 цієї Угоди. 
16.2.          Стаття 2. Кожна Договірна Сторона, відповідно до пункту 1 статті 1, здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки, відповідають таким вимогам: 
a) мають громадянство держави запитуваної Договірної Сторони, одночасно не маючи громадянства держави запитуючої Договірної Сторони чи будь-якої іншої держави; 
b) будь-коли до їхнього в'їзду на територію держави запитуючої Договірної Сторони мали законне постійне місце проживання на території держави запитуваної сторони та не мають постійного місця проживання в третій країні; 
c) підлягають чинному наказу про депортацію згідно із національним законодавством держави запитуючої Договірної Сторони. 
Якщо особа, яка підлягає реадмісії, має дійсний дозвіл на в'їзд та перебування в третій державі, запитуюча Договірна Сторона надає особі, яка підлягає реадмісії, можливість переїхати до цієї держави та утримується від передачі цієї особи запитаній Договірній Стороні. 
16.3.          Стаття 3.  Передача та прийняття осіб, які підлягають реадмісії, організуються відповідно до національного законодавства держав Договірних Сторін та міжнародного права, а також гарантованих принципів порядку, безпеки та гідності, з урахуванням гуманітарних аспектів і єдності сім'ї осіб, які підлягають реадмісії. 
Якщо особа, яка підлягає реадмісії, надає докази того, що їй потрібно владнати конкретні особисті чи майнові питання, запитуюча Договірна Сторона дозволяє цій особі протягом певного періоду до передачі вирішити ці питання, у кожному конкретному випадку виходячи з конкретних ситуацій. 
Особи, які підлягають реадмісії, мають право, відповідно до положень національного законодавства держави запитуючої Договірної Сторони, взяти з собою чи переправити в державу запитуваної Договірної Сторони будь-яке майно, у тому числі будь-які платіжні засоби, законно отримані під час перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони. 
17.          Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI.
17.1.          Частина перша статті 26. Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
17.2.          Частина четверта статті 26. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
17.3.          Частина п'ята статті 26. Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
17.4.          Стаття 29.  Передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Прийняття Україною іноземця або особи без громадянства відповідно до міжнародного договору про реадмісію не змінює підстав для перебування на території України, що існували до такого прийняття.
Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
17.5.          Частина перша статті 30. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
17.6.          Частина четверта статті 30. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
18.          Кодекс України про адміністративні правопорушення.
18.1          Частина перша статті 204-1. Перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб. 
Ті самі дії, вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
V.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
20.          Колегія суддів Верховного Суду вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про застосування до спірних правовідносин  положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України від 3 вересня 2008 року №359-VI, з огляду на наступне.
21.          Статтею 2 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, встановлено, що кожна Договірна Сторона, відповідно до пункту 1 статті 1, здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки, відповідають таким вимогам: 
a) мають громадянство держави запитуваної Договірної Сторони, одночасно не маючи громадянства держави запитуючої Договірної Сторони чи будь-якої іншої держави; 
b) будь-коли до їхнього в'їзду на територію держави запитуючої Договірної Сторони мали законне постійне місце проживання на території держави запитуваної сторони та не мають постійного місця проживання в третій країні; 
c) підлягають чинному наказу про депортацію згідно із національним законодавством держави запитуючої Договірної Сторони. 
22.          Таким чином, особа, яка підлягає реадмісії повинна мати, зокрема, громадянство  запитуваної Договірної Сторони, одночасно не маючи громадянства держави запитуючої Договірної Сторони чи будь-якої іншої держави, будь-коли до її в'їзду на територію держави запитуючої Договірної Сторони мала законне постійне місце проживання на території держави запитуваної сторони та не має постійного місця проживання в третій країні.
23.          Як свідчать матеріали справи, будь-які документи, що посвідчують особу відповідача чи підтверджують його громадянську належність до певної країни, відсутні. Докази того, що вказана особа є громадянином В’єтнаму відсутні. Позивачем було зазначено у касаційній скарзі, що відповідач є невстановленою особою, установчі дані зазначені з його слів.
24.          Колегія суддів Верховного Суду вважає, що вищенаведені обставини виключають можливість застосування до спірних правовідносин положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав.
25.          Натомість правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI.
26.          Аналіз положень вказаного Закону дає підстави для висновку, що підставою для звернення органу охорони державного кордону до адміністративного суду із позовом про примусове видворення особи за межі території України є факт її затримання в межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
27.          Відповідач вчинив незаконне перетинання державного кордону із України в Республіку Словаччину, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання. 
28.          Вказані обставини є підставою для звернення органу охорони державного кордону до суду із даним адміністративним позовом.
29.          За правилами частини 2 статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.
30.          Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції не досліджував обґрунтованість підстав для видворення відповідача з України, а суд касаційної інстанції в силу приписів статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, таке рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.
2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2017 року у справі №308/8109/17скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Т. Г. Стрелець          
Судді                                                                                           О. В. Білоус
І. Л. Желтобрюх