Постанова                                                   
Іменем України
27 листопада  2018 року
м. Київ
справа № 606/1946/16-к
провадження № 51-3266 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду  Тернопільської області від 11 жовтня 2017 року  в кримінальному                провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                  № 129016210170000298, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця                              м. Севастополя Автономної Республіки Крим та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого (останнього разу  - вироком Нахімовського районного суду м. Севастополя Автономної Республіки Крим від 9 листопада 2012 року за частиною 2 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті187, частиною 1 статті 263, статті 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна. Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 грудня 2015 року ОСОБА_6 умовно-достроково звільнено від подальшого відбування покарання (невідбутий строк –  1 рік 10 місяців 8 днів)  
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 121 КК до покарання  у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі статті 71 КК частково приєднано до призначеного покарання за цим вироком частину невідбутого покарання за вироком Нахімовського районного суду м. Севастополя й остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі пункту 1 частини 5 статті 72 КК у строк призначеного покарання ОСОБА_6 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2016 року (обрано міру запобіжного заходу) по 6 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Продовжено строк тримання під вартою на 2 місяці, тобто до 5 вересня                      2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим  і засуджено за вчинення злочину за нижчивказаних обставин.
Так, 14 серпня 2016 року у вечірню пору, перебуваючи на подвір`ї біля будинку              АДРЕСА_1 , він розмовляв з ОСОБА_8 з приводу їх сімейного конфлікту. Близько 24:00 до них зайшла сестра  ОСОБА_8 – ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_6 вони до будинку не впустили, і він залишився ночувати на лавці перед входом у будинок.
15 серпня 2016 року близько 08:00 ОСОБА_6 зайшов до вищезгаданого помешкання де між ним та ОСОБА_8 відбувся словесний конфлікт, у ході якого чоловік з метою помсти завдав останній кухонним ножем ударів по різних частинах тіла, заподіявши ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
У цей же час, почувши крики ОСОБА_8 , до будинку зайшла її сестра                 ОСОБА_9 . З метою помсти за її поведінку та на ґрунті неприязних відносин з останньою ОСОБА_6 цим же кухонним ножем завдав ОСОБА_9 ударів по різних частинах тіла, чим заподів жінці тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської  області від 11 жовтня 2017 року вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2017 року змінено  в частині визначення строку відбування покарання.
На підставі частини 5 статті 72 КК  в редакції закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 15 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок  Теребовлянського районного суду Тернопільської області                    від 6 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та пом`якшити призначене судом покарання.
Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що суди першої та апеляційної інстанцій при призначенні покарання неправильно застосували статтю 71 КК, оскільки строк відбування покарання за вироком Нахімовського районного суду                           м. Севастополя від 9 листопада 2012 року підлягає перерахуванню.
 З урахуванням зазначеного строк, на який ОСОБА_6 умовно-достроково звільнили, підлягає скасуванню, оскільки, на думку засудженого, під варту за попередні злочини його взяли у жовтні 2007 року, а вирок Нахімовського районного суду м. Севастополя набув законної сили 9 листопада 2012 року, тобто строк попереднього ув`язнення, який, підлягає перерахунку складає 5 років.
Із наведеного випливає, що новий злочин за вказаним вироком ОСОБА_6 вчинив, не будучи умовно-достроково звільнений, а суд замість того, щоби звільнити особу після відбуття строку призначеного покарання, не застосував положень частини 5 статті 72 КК щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення, а умовно-достроково звільнив ОСОБА_6 , що, на думку останнього, є порушенням вимог кримінального закону.
Крім того, засуджений указує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки сам добровільно прийшов у поліцію та повідомив про злочин,                              у скоєному розкаюється, а також посилається на відсутність будь-яких претензії з боку потерпілих, тому просить пом`якшити призначене судом покарання.
Також просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 серпня 2016 року до вступу вироку в законну силу, а саме по                11 жовтня 2017 року.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає до часткового задоволення.
Мотиви Суду.
Згідно з частиною 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з касаційної скарги засудженого, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності його винуватості  та правильності кваліфікації  дій за вказаним обвинуваченням.
У касаційній скарзі засуджений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що суди неправильно застосували при призначенні покарання статтю 71 КК, а саме неправомірно приєднали невідбуту частину покарання за вироком  Нахімовського районного суду м. Севастополя від 9 листопада 2012 року.
Однак такі доводи є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до частини 4 статті 81 КК у разі вчинення нового злочину особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання суд призначає їй захід примусу за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу. 
Як убачається з матеріалів провадження, 9 листопада 2012 року набув законної сили вирок Нахімовського районного суду м. Севастополя, відповідно до якого   ОСОБА_6 було засуджено за частиною 2 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті187, частиною 1 статті 263, статті 71 до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_6                 18 грудня 2015 року було звільнено умовно-достроково від подальшого відбування покарання, невідбутий строк становить 1 рік 10 місяців 8 днів.
У період умовно-дострокового звільнення, а саме 15 серпня 2016 року,               ОСОБА_6  вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене            частиною 1 статті 121 КК.
Тобто суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, до засудженого правильно застосував статтю 71 КК і частково приєднав до призначеного покарання за оскаржуваним вироком частину невідбутого ним покарання за вироком Нахімовського районного суду м. Севастополя.
При цьому його доводи щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення за вироком Нахімовського районного суду м. Севастополя АР Крим року, щодо зарахування  строку попереднього ув`язнення, також є неспроможними.
 
Таким чином, доводи в касаційній скарзі засудженого в цій частині задоволенню не підлягають.
Також ОСОБА_6 у касаційній скарзі  вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, однак такі доводи є неспроможними.
Так, відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, урахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_6 злочину та дані про його особу, відповідно до яких він був раніше судимим, на шлях виправлення не став, не працевлаштований, не одружений, має середню спеціальну освіту, страждає на розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, має синдром залежності. 
 
Крім того, суд урахував обставини та спосіб вчиненого ОСОБА_6 злочину, його відношення до скоєного. Обтяжуючими покарання обставинами суд визнав рецидив злочину, а пом`якшуючими – з`явлення особи із зізнанням, вчинення злочину внаслідок тяжких сімейних обставин, складні житлові умови засудженого, який переїхав із м. Севастополя, а також відсутність друзів, родичів, знайомих. Суд акцентував увагу на тому, що ОСОБА_6 хоч і визнав вину у скоєному кримінальному правопорушенні, однак щирого каяття з приводу скоєного не висловив, у потерпілих вибачення не просив.
 
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, апеляційний суд додатково зважив на те що засуджений не виявив щирого каяття з приводу скоєного, а також на те, що місцевий суд, при призначенні засудженому покарання у виді позбавлення волі на 7 років урахував тяжкість скоєного злочину, особу засудженого, який раніше був судимим, не працює, переїхав у нову місцевість, розірвав шлюб, не має ні близьких, ні родичів.
Так, висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, щодо призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі на 7 років у колегії суддів також сумнівів не викликає, оскільки при призначенні покарання враховувались та оцінювались обставини, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, при тому, що врахуванню підлягають обставини в їх сукупності, і перевага одним обставинам над іншими, про яку пише прокурор не надається.
Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
З урахуванням викладеного немає підстав вважати, що покарання, призначене       засудженому ОСОБА_6 , є явно несправедливим через суворість, а доводи засудженого в касаційній скарзі щодо необхідності призначення більш м`якого покарання нічим не вмотивовані та не обґрунтовані.
Посилання засудженого щодо неправильного зарахування судом апеляційної інстанції строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання є слушними, з огляду на таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), висновки якого є обов`язковими для виконання судів на підставі частини 6 статті 13 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», а  частиною 1 статті 36  цього Закону передбачено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, Суд посилається на наступне.
Якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК  в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія цього  Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). 
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону  №838-VIII  в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Однак згідно з висновком, викладеним у  згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Тобто апеляційний суд під час вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строку його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні неправильно змінив вирок районного суду,                    при цьому погіршив становище засудженого, оскільки, зменшивши строк зарахування попереднього ув`язнення до 20 червня 2017 року, який підлягав зарахуванню у строк покарання, цим збільшив засудженому загальний строк його відбування.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погіршив становище засудженого та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,  чим порушив норми кримінального процесуального закону, а тому таке рішення цього суду підлягає зміні в частині періоду зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Зарахуванню у строк  покарання засудженому ОСОБА_6 підлягає строк його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2016 року по 11 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в указаному кримінальному провадженні.
Таким чином, колегія суддів, змінюючи судові рішення частково задовольняє касаційну скаргу засудженого в частині неправильного застосування судами частини 5 статті 72 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3             розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   задовольнити частково.
Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 6 липня              2017 року та ухвалу Апеляційного суду  Тернопільської області від 11 жовтня                            2017 року  щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період перебування під вартою з 15 серпня 2016 року по                    11 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                        ОСОБА_3