Постанова
Іменем України
 
05 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 381/1117/14-к
провадження № 51-4526 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
засудженої                              ОСОБА_7 ,
потерпілої                               ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_7 , на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013100310002189,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянки України, жительку АДРЕСА_1 ,  раніше не судиму, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в строк покарання.
Вирішено цивільний позов, питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 засуджено за те, що вона, 02 грудня 2013 року, близько 19.45 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з метою заподіяння смерті на ґрунті помсти потерпілій ОСОБА_9 , попередньо домовившись про зустріч та зустрівшись з нею, умисно завдала потерпілій тілесних ушкоджень, а після того, як ОСОБА_9 впала на землю, мотузкою задушила її.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що було порушено право ОСОБА_10 на захист, оскільки відмова від захисника відбулась з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, стверджує, що місцевим судом була порушена таємниця наради суддів, а також вказує на незаконний склад суду під час судових засідань 21 травня та 23 листопада 2015 року та відсутність технічного носія інформації судових засідань.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та зазначив про підстави для її задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_7 під час касаційного розгляду підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та вважала, що вона підлягає задоволенню, а судові рішення скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Крім того зазначила, що їй необхідно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати попереднє ув`язнення в строк покарання.
Під час касаційного розгляду прокурор вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 відсутні, а тому вона не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. 
Згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконання, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Зі змісту судових рішень убачається, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, досліджені в судовому засіданні, є допустимими. 
Зокрема, суд першої інстанції дослідив: показання ОСОБА_7 , яка вину не визнавала та зазначала про відсутність умислу на вбивство ОСОБА_9 , оскільки зустрівшись з нею 02 грудня 2013 року близько 19.30 год., поспілкувались, а після розмови, вони розійшлись; показання свідка ОСОБА_11 – чоловіка ОСОБА_9 , який повідомив, що ОСОБА_7 була його коханкою протягом тривалого часу та просила його постійно покинути дружину. В жовтні-листопаді 2013 року він повідомив ОСОБА_7 про припинення відносин з нею. 02 грудня 2013 року близько 19.00 год. його дружина повідомила йому, що йде на зустріч з невідомою їй жінкою. Пізніше він дізнався, що на одній з вулиць м. Фастова знайдено тіло його дружини. В цей же день ОСОБА_7 зателефонувала йому та поцікавилась життям дружини. Після затримання ОСОБА_7 , вона телефонувала та просила вибачення, що випадково вбила його дружину. Також на його адресу ОСОБА_7 написала листа, в якому зізнавалась в обставинах вбивства та просила вибачення; показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; даними протоколів огляду місця події від 02 грудня та від 03 грудня 2013 року; даними висновків судово-медичних експертиз № 169 від 06 грудня 2013 року, № 318 від 27 лютого 2014 року, № 34-мк від 27 лютого 2014 року; даними протоколу огляду речових доказів від 03 грудня 2013 року та протоколу огляду речового доказу – мобільного телефону від 03 грудня 2013 року; 
Відповідно до рукописного листа ОСОБА_7 на адресу ОСОБА_11 , остання вказувала про її причетності до вбивства ОСОБА_9 , автентичність якого підтверджено висновком експерта № 927 від 30 вересня 2015 року.
Згідно з актом амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 542 від 29 січня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_7 в період інкримінованого діяння могла усвідомлювати свої дії і керувати ними, в стані тимчасового розладу психічної діяльності та фізіологічного афекту (стан сильного душевного хвилювання) не перебувала.
У вироку суд першої інстанції проаналізував і дав належну оцінку всім зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності..
Належно оцінивши зібрані у справі та досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 саме в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_9 , правильно кваліфікувавши її дії за ч. 1 ст. 115 КК України. Критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивовано.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку, апеляційним судом ретельно перевірені доводи апеляційних скарг як засудженої ОСОБА_7 так і захисника ОСОБА_6 , які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , та прийнято рішення про їх безпідставність, з наведенням докладних підстав в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій, то Суд вважає їх безпідставними.
Так, твердження захисника ОСОБА_6 про те, щодо порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки були порушені вимоги щодо недотримання процедури прийняття відмови засудженої ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_19 , є необґрунтованими.
Згідно ст. 59 Конституції України кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Стаття 63 Конституції України передбачає, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Положення п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України передбачають, зокрема, що слідчий зобов`язаний забезпечити участь захисника, якщо вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Також, захисник може бути залучений слідчим в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05 грудня 2013 року старшим слідчим СВ Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області було залучено з Київського обласного центру надання безоплатної вторинної правової допомоги адвоката ОСОБА_19 для проведення невідкладних слідчих дій щодо ОСОБА_7 
09 грудня 2013 року, тобто через 4 дні, на підставі договору про надання правової допомоги у кримінальному провадженні постановою старшого слідчого СВ Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області було залучено адвоката ОСОБА_6 у якості захисника ОСОБА_7 , який представляв її інтереси починаючи з 09 грудня 2013 року та постійно приймав участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ст. 54 КПК України, яка за своїм змістом регулює процедуру відмови від захисника або його заміни і спрямована на забезпечення самого права на захист, порушення якого не відбулось у зв`язку з наданою захисником ОСОБА_6 юридичною допомогою. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що порушення права на захист, яке було б безумовною підставою для скасування судових рішень, відсутнє.
Твердження у касаційній скарзі захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 65 КПК України з приводу допиту захисника ОСОБА_19 як свідка, є неспроможними, оскільки захисник ОСОБА_19 , під час судового засідання, як свідок не допитувався.
Також, на думку колегії суддів, необґрунтованими та такими, які спростовуються матеріалами кримінального провадження є доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо порушення місцевим судом таємниці наради суддів, які за своїм змістом аналогічні доводам апеляційних скарг та які було ретельно перевірено судом апеляційної інстанції.
Зі змісту ст. 367 КПКУкраїни вбачається, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-якого боку, в тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону.
Невиконання імперативних норм ст. 367 КПКУкраїни стосовно таємниці наради суддів порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПКУкраїни, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Для забезпечення таємниці нарадчої кімнати ніхто не має права бути присутнім у ній, крім складу суду, а під час ухвалення вироку (перебування складу суду у нарадчій кімнаті) інші справи цим судом чи суддями розглядатися не можуть.
Апеляційним судом перевірялись доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення таємниці наради суддів і було встановлено, що всі справи, в яких було призначено судовий розгляд під головуванням суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були зняті з розгляду, у зв`язку з продовженням перебуванням їх у нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації з записами судових засідань як на безумовну підставу для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 , є неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
В матеріалах кримінального провадження є як журнали судових засідань, так і технічні носії інформації, на яких зафіксовані судове провадження.
Доводи касаційної скарги захисника щодо незаконного складу суду та участі прокурорів без повноважень згідно зі ст. 37 КПК України, які були б підставами для скасування судових рішень, є необґрунтованими, оскільки склад суду був визначений відповідно до вимог КПК України, всі заяви захисника ОСОБА_6 про відвід суддів були розглянуті згідно ст. 81 КПК України та залишені без задоволення, як і заяви захисника про відвід прокурорів, які мали повноваження у відповідності з кримінальним процесуальним законом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , з чим і погоджується колегія суддів касаційного суду.
Також, на думку колегії суддів, є безпідставними доводи касаційної скарги захисника щодо порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з відсутністю ОСОБА_7 під час проголошення повного тексту ухвали апеляційного суду, оскільки у апеляційного суду не було процесуальних підстав для етапування засудженої до зали судових засідань апеляційного суду на проголошення повного тексту ухвали від 29 листопада 2016 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставною для скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій засудженої та які відповідно до ст. 91 КПКУкраїни, входять до предмету доказування, а отже, апеляційний суд постановив законне, мотивоване та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.
На переконання колегії суддів, призначене засудженій ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є співмірним протиправниму діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
З урахуванням наведеного, Суд погоджується з висновками викладеними у рішенні суду апеляційної інстанції, а тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Що стосується клопотання засудженої ОСОБА_7 щодо неправильного зарахування, на її думку, попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає.
Як убачається зі змісту вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 червня 2016 року, ОСОБА_7 зараховано, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року попереднє ув`язнення з 05 грудня 2013 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПКУкраїни вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
Проте, в подальшому, після набрання вироком законної сили (29 листопада 2016 року), захисником ОСОБА_6 та засудженою ОСОБА_7 неодноразово заявлялись клопотання про залишення останньої в Державній установі «Київський слідчий ізолятор», які були задоволенні. 
Проте, вимога засудженої ОСОБА_7 про зарахування їй попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі періоду її фактичного перебування у місцях попереднього ув`язнення, тобто в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» після вступу вироку у законну силу – з 29 листопада 2016 року по 05 лютого 2019 року не узгоджуються з положеннями закону, оскільки цей період не є попереднім ув`язненням.
Варто наголосити, що відповідно до ч. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» заначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Тому, на переконання колегії суддів, період попереднього ув`язнення, який відповідно до ч.5ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання засудженій ОСОБА_7 визначений правильно. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_7  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                ОСОБА_3