Постанова
Іменем України
 
06 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 750/48/28/16-к
провадження № 51-6184км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                 ОСОБА_5 ,
захисників                                       ОСОБА_6 , 
                                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 листопада 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270010001870, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Чапаївка Золотонішського району Черкаської області, мешканця           АДРЕСА_1 , судимого 08 вересня 2015 року Новозаводським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК, із застосуванням ст. 69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304,                        ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 листопада  2017 року визнано винуватим та засуджено: 
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 355 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 355 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 вересня 2015 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки                        6 місяців, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
За ч. 1 ст. 304 КК ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано.
Цим вироком засуджено ОСОБА_10 судове рішення стосовно якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Як установив суд у вироку:
Наприкінці листопада 2014 року, в нічний час, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно, шляхом злому дверей, проник у дачний будинок, АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металевий плуг вартістю 450 гривень, що належав ОСОБА_11 , чим заподіяв матеріальну шкоду.
На початку лютого 2015 року, в нічний час ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у дачний будинок, АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав ножівку вартістю 80 гривень, ножівку по металу вартістю 100 гривень, молоток вартістю 30 гривень, сокиру вартістю 50 гривень, які належали ОСОБА_12 , чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 260 гривень.
У середині лютого 2015 року, у нічний час неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у дачний будинок, АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав дві товстостінні металеві труби діаметром 100 мм вартістю 300 гривень кожна, дві тонкостінні металеві труби діаметром 120 мм вартістю 250 гривень кожна, які належали ОСОБА_13 , чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 1100 гривень.
У березні 2015 року, у нічний час, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у дачний будинок, АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав пічну плиту на дві конфорки вартістю 1000 гривень, двоє пічних дверей вартістю 500 гривень кожна, колосник вартістю 700 гривень, бідон алюмінієвий ємністю 40 літрів вартістю 322 грн. 82 коп., п`ятнадцять мідних труб діаметром 0,5 дюйма вартістю 400 гривень кожна, ножівку по металу вартістю 70 гривень, совок вартістю 80 гривень, кухонний ніж вартістю 60 гривень, миску емальовану вартістю 100 гривень, десять будівельних скоб вартістю 50 гривень кожна, які належали ОСОБА_14 , чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 9 832 грн. 82 коп.
У середині червня 2015 року, близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та за попередньою змовою групою осіб, з метою примушування потерпілого ОСОБА_15 до виконання цивільно-правових зобов`язань, повернення грошового боргу в сумі 50 грн., пошкодивши замикаючий пристрій на вхідних дверях, проникли у будинок, АДРЕСА_1 , де проживали ОСОБА_15 та його мати ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням до потерпілого                      ОСОБА_15 кухонного ножа, якого тримав у руці, висловив вимогу останньому про негайне повернення грошей у сумі 50 грн., які він передав йому близького години назад для придбання спиртного, а ОСОБА_17 в цей час утримував рукою ОСОБА_16 . Сприйнявши реальність погрози застосування ножа і насильства щодо ОСОБА_15 , його бабуся ОСОБА_18 повернула                50 грн.
ОСОБА_10 , в ході спільного з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 примушування потерпілого ОСОБА_15 до виконання цивільно-правових зобов`язань шляхом повернення грошового боргу в сумі 50 грн., діючи поза межами домовленості між учасниками цих злочинних дій, відкрито                     заволодів належним ОСОБА_15 мобільним телефоном «GSmart F180» вартістю 258 грн. 83 коп.
29 червня 2015 року близько 23 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Востришева» по вул. Ворошилова (нині вул. Олександрівська) у м. Чернігові, відкрито викрав мобільний телефон марки «Нокіа-1280» вартістю 197 грн.                  16 коп., що належав ОСОБА_15 чим заподіяв матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 , та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях та доказах, що безпосередньо не досліджувались. Стверджує, що апеляційний суд, зазначені порушення залишив поза увагою, доводів апеляції не перевірив, постановивши рішення з порушенням вимог ст. 419 КПК.
Засуджений ОСОБА_8 ставить питання про зміну судових рішень в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
         У запереченнях поданих на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, стверджує про безпідставність доводів, вважає судові рішення законними та обґрунтованими.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, а захисник ОСОБА_7   просив розглянути касаційній скарги на розсуд суду. 
Прокурор  підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_8 , та заперечила проти касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 355 КК судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви. Оцінка доказів відповідно до вимог ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.
Матеріали провадження свідчать, що суд апеляційної інстанцій ретельно перевіряв доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Мотивуючи висновок про винуватість засудженого  ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_15 , який не підтвердив, що отримав від ОСОБА_8 кошти для придбання алкоголю, проте цього не зробив, а пішов додому, свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що на наполегливу вимогу повернула заборговані внуком кошти, особам, що погрожували її внуку та доньці, які в подальшому виявилися ОСОБА_10 ,  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , протоколами прийняття зави про злочин, проведення слідчого експерименту, огляду місця події та іншими документами.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності. 
Таким чином, сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 355 КК. Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність його правової кваліфікації. На усі доводи апеляцій, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , надані обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам           ст. 419 КПК.
Разом із тим, відповідно до правової позиції, сформованої у постанові Великої Палати Верховного Суду № 13-31кс18 щодо порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, який полягає в тому, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону            № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З огляду на викладене доводи касаційної скарги засудженого           ОСОБА_8 є слушними, та судові рішення щодо ОСОБА_8 та, в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, щодо ОСОБА_9 в частині зарахування строку тримання під вартою у строк відбування покарання підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 листопада           2017 року й ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня             2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) зарахувати                  ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з                                24 листопада 2016 року по 19 березня 2018  року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) зарахувати                  ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з                                26 жовтня 2016 року по 19 березня 2018  року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                ОСОБА_3