ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/1339/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:
позивач -  приватне акціонерне товариство "Київстар" (далі - Товариство),
представники позивача: Ахтімірова М.Г. - адвокат (посвідчення від 24.07.2015 №5365/10);
Євтєхов Є.А. - адвокат (посвідчення від 18.09.2008 № 3741/10);
відповідач - Антимонопольний комітет України (далі - АМК),
представники відповідача: Павленко О.В. (за довіреністю від 31.05.2018 № 300-02/87);
Федорчук Д.Е. (за довіреністю від 11.12.2017 № 300-122/02-114); 

розглянув касаційну скаргу АМК 
на рішення господарського суду міста Києва від 11.06.2018
(головуючий - суддя Балац С.В.) 
та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 (головуючий  - суддя Сітайло Л.Г., судді: Кропивна Л.В. і Калатай Н.Ф.)
у справі № 910/1339/18
за позовом Товариства 
до АМК
про визнання недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення АМК від 23.11.2017 № 664-р у справі № 20-26.13/76-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 664-р).

Позов було обґрунтовано тим, що дії позивача, кваліфіковані відповідачем як порушення приписів пункту 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  у вигляді неподання інформації відповідачу у встановлений останнім строк, не можуть вважатися правопорушенням, оскільки виконання таких вимог АМК суперечить приписам Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), Кримінального процесуального кодексу України, Закону України "Про телекомунікації" у частині дотримання прав і свобод людини та громадянина в державі, що призвело до прийняття АМК Рішення № 664-р з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, що, з  урахуванням приписів частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання такого Рішення недійсним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.06.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018: позов задоволено; Рішення № 664-р визнано недійсним; з АМК стягнуто на користь Товариства 1 762 грн. судового збору.

Рішення і постанова мотивовані тим, що ні норми Конституції, ні норми іншого закону не містять положень, що встановлюють право АМК запитувати персональні дані та "абоненські дані" про особу без згоди зазначеної особи чи в спосіб інший, ніж на підставі ухвали суду (у випадку відсутності згоди фізичної особи). 
У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи та за неправильної оцінки судами обставин, що мають значення для справи, просить скасувати відповідні рішення і постанову попередніх судових інстанцій та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю. Так, за доводами, наведеними у касаційній скарзі, суди не врахували, що:
- направляючи Товариству вимогу про надання інформації, АМК діяв у межах закону;
- норми Закону України "Про Антимонопольний комітет України" про витребування інформації мають спеціальний характер;
- згадана вимога направлялася АМК у зв'язку із здійсненням ним своїх повноважень;
- дії АМК відповідали статтям 31 і 32 Конституції України, статті 8 Конвенції;
- інформація про телефонні дзвінки (без розкриття їх змісту) є важливим доказом у справах щодо змов на торгах.
У відзиві на касаційну скаргу Товариство зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з дотриманням  норм матеріального права, а саме статті 8 Конвенції, статей 31, 32 Конституції України, статей 7, 22 і 22^1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 45 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статті 162 Кримінального процесуального кодексу України, просить у задоволення касаційної скарги відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 11.06.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 залишити без змін. 
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке. 

Місцевим і апеляційним господарськими судами у розгляді справи з'ясовано й зазначено, зокрема, що:

- згідно з Рішенням № 664-р:
визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді неподання АМК інформації на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.04.2017 № 20-26.13/05-3782 (далі - Вимога) у встановлений ним строк (пункт 1);
за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 54 400 грн. (пункт 2);

- Рішення обґрунтовано таким:
в АМК здійснюється розгляд справи № 20-26.13/222-16 за ознаками вчинення компаніями "Moston Properties Limited" та "North Scale Enterprises Ltd" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015;

- у зв'язку з цим Товариству було направлено Вимогу;

- у Вимозі відповідно до статей 7, 16, 22 та 22^1  Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Товариству було запропоновано впродовж 10 календарних днів з дня отримання цієї вимоги надати АМК відповідні інформацію та документи;

- у відповідь на Вимогу Товариство надіслало АМК листа від 13.04.2017 № 9786/02, що  не містив інформації з жодного пункту Вимоги;

- згаданою вимогою Товариство було зобов'язано надати АМК таку інформацію:

інформацію щодо всіх телефонних номерів Товариства, які використовувалися ОСОБА_9 протягом з січня 2015 року  по травень 2015 року включно за відповідною табличною формою;

роздруківки вхідних та вихідних дзвінків із зазначенням: дату, час, номер телефону, з якого здійснювалося з'єднання (дзвінок), номеру телефону, з яким здійснювалося з'єднання (дзвінок), тривалості розмови, - за період часу з січня 2015 по травень 2015 включно з номерів та на номери телефонів, що використовувалися ОСОБА_9; інформацію надати по кожному номеру телефону, вхідним та вихідним дзвінкам окремо;

інформацію щодо всіх телефонних номерів Товариства, які використовувалися ОСОБА_10 протягом періоду з січня по травень 2015 року включно за відповідною табличною формою;

роздруківки вхідних та вихідних дзвінків із зазначенням: дати, часу, номеру телефону, з якого здійснювалася з'єднання (дзвінок), тривалості розмови, за період часу з січня по травень 2015 року включно з номерів та на номери телефонів, що використовувалися ОСОБА_10. Інформацію надати по кожному окремому номеру телефону, вхідних та вихідних дзвінках окремо;

- запитувана АМК інформація, за висновком господарського суду, є конфіденційною.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення №  664-р недійсним.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 7 названого Закону у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.
За приписами пунктів 6 та 13 частини першої статті 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державний уповноважений Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, зокрема, що:
- розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом; 
- невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Статтею 22^1 цього ж Закону передбачено, що суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов'язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб'єктам господарювання.

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи не враховано того, що виходячи з положень Закону України "Про Антимонопольний комітет України", а також встановлених судами фактичних обставин справи АМК у межах наданих йому повноважень та з метою реалізації цих повноважень у розгляді іншої справи (№20-26.13/222-16) мав право витребувати у Товариства відповідну інформацію, а Товариство, у свою чергу, зобов'язане було надати таку інформацію у встановлений строк (наведена позиція узгоджується з висновком щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеним у постанові Верховного Суду України від 11.12.2012 зі справи № 5023/598/12, для відступу від якої у Касаційного господарського суду немає підстав).
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.
Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
За відсутності визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення №  664-р недійсним у судів попередніх інстанцій не було й законних підстав для задоволення позову Товариства про визнання недійсним зазначеного рішення.
Мотиви, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, Касаційним господарським судом не приймаються. 

Так, згідно зі статтею 31 Конституції України (на яку посилалися суди) кожному гарантується, зокрема, таємниця телефонних розмов; винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. 

При цьому поза увагою судів залишилося те, що (як вбачається із з'ясованого ними змісту Вимоги) АМК  витребувалася у Товариства інформація тільки щодо типу з'єднання, дати, часу та тривалості з'єднання абонентів телефонного зв'язку, і згадана вимога ніяк не стосувалася, власне, змісту телефонних розмов абонентів телефонного зв'язку. 

Відповідно до частин першої і другої статті 32 Конституції України (на яку суди також посилалися) ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 20.01.2012  № 2-рп/2012 (у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України) збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя; таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічному добробуту та прав людини. 

У даному разі, як випливає із встановлених у справі обставин, АМК вимагав у Товариства інформацію на підставі закону (зазначеної статті 22^1 та інших Закону України "Про Антимонопольний комітет України") у зв'язку з виконанням покладених на АМК завдань, а саме розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій) та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції, і така вимога являє собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов цього останнього є підтримання державою в особі АМК належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності. 

Згідно з частиною першою статті 34 Закону України "Про телекомунікації" оператори, провайдери телекомунікацій повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, в тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо. Це загальне правило, на яке обґрунтовано послалися попередні судові інстанції. Проте ними не враховано, що: частиною третьою тієї ж статті встановлено й виняток з нього, а саме: інформація про споживача та про телекомунікаційні послуги, що він отримав, може надаватися у випадках і в порядку, визначених законом (без згоди споживача); саме такі випадки і порядок у даному разі визначено наведеними в цій постанові нормами Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Спірні правовідносини в даній справі не є предметом регулювання Кримінального процесуального кодексу України, тому попередні судові інстанції безпідставно застосували положення цього Кодексу в її розгляді. Водночас недоречним є посилання судів на положення статей 44, 45 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо вилучення доказів і накладення арешту, допомога в чому АМК, його органом може надаватися правоохоронними органами: адже, по-перше, у даній справі не йдеться ні про вилучення доказів (витребувана АМК інформація не є доказом, який вилучається у будь-кого), ні про накладення арешту, по-друге, зазначеними та іншими нормами законодавства не передбачено витребування АМК необхідної йому інформації через посередництво відповідних органів. До того ж правоохоронні органи можуть мати доступ до речей та документів лише у межах кримінального провадження, тоді як порушення законодавства про захист економічної конкуренції не належить до кримінально караних дій, щодо яких можливе здійснення такого провадження.

Викладене не спростовується посиланням судів на статтю 8 Конвенції, яка передбачає право людини на повагу до приватного життя та умови, за яких втручання у приватне життя є виправданим, серед яких, зокрема: законна підстава, законна ціль (мета) та додаткова умова, за якою втручання має бути необхідним у демократичному  суспільстві. Верховний Суд вважає, що в даному разі дії АМК щодо направлення Вимоги узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції, оскільки мали законну підставу (у вигляді наведених у цій постанові положень Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), законну ціль (мету) - забезпечення розгляду АМК справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для АМК в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.

Таким чином, у розгляді даної справи попередні судові інстанції припустилися:
- неправильного тлумачення положень статей 31, 32 Конституції України, статей 3, 7, 16, 22, 22^1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 44, 45, 50, 59  Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 34 Закону України "Про телекомунікації";
- порушення норм процесуального права, а саме застосування до спірних правовідносин норм Кримінального процесуального кодексу України (статей 15, 162), які не підлягали застосуванню.

Наведене відповідно до статті 311 Господарського процесуального кодексу України  є підставами для скасування оскаржуваних судових рішень і ухвалення нового рішення, яким у позові слід  відмовити. 

Викладене свідчить також про необґрунтованість доводів, наведених у відзиві на касаційну скаргу.

У зв'язку з викладеним та відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України  судові витрати зі справи покладаються на Товариство. 

Керуючись статтями 129, 308, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 11.06.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 зі справи № 910/1339/18 скасувати.

3. У позові відмовити. 

4. Стягнути з приватного акціонерного товариства "Київстар" на користь Антимонопольного комітету України: 1 762 грн. судового збору за подання позовної заяви; 2 643 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги; 3 524 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги, а разом 7 929 грн. 

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                                                           Б. Львов