ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2018 року 
м. Київ
справа № 449/613/15-к 
провадження № 51-1531км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора | ОСОБА_5 ,
захисника | ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 20 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 20 червня 2017 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перемишлян Львівської обл. та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 176 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Перемишлянський районний суд Львівської області вироком від 20 січня 2017 року визнав ОСОБА_7 винним у незаконному розповсюдженні програм мовлення, що завдало матеріальної шкоди в значному розмірі. Суд установив, що:
ОСОБА_7 , працюючи начальником дільниці кабельного телебачення ПП «Галакт», усупереч Закону України «Про авторське право і суміжні права» в період з січня по 7 квітня 2015 року незаконно розповсюджував програми мовлення телевізійних каналів під логотипом «Футбол 1» та «Футбол 2» серед абонентів ПП «Галакт» у м. Перемишлянах Львівської обл., чим порушив суміжні права ТзОВ «Телерадіокомпанія «Україна» та завдав матеріальної шкоди у значному розмірі на загальну суму  19 039,45 грн.
2.  Суд призначив засудженому покарання у виді штрафу на суму 8500 грн, а також за цивільним позовом ТзОВ «Телерадіокомпанія «Україна» стягнув з ПП «Галакт» 19 039,45 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
3.  Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 20 червня 2017 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  Захисник у касаційній скарзі з доповненнями, посилаючись на пункти 1 та 2 частини першої статті 438 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК), просить скасувати оскаржені вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 . 
5.  Він зазначає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні є неконкретним через невідображення у ньому статей Закону України «Про авторське право і суміжні права», в порушенні яких обвинувачувався ОСОБА_7 ; кількості абонентів, яким за версією обвинувачення здійснювалася незаконна трансляція телевізійних каналів; не визначення у законний спосіб завданої шкоди; не встановлення періоду інкримінованої незаконної трансляції. 
6.  На думку захисника, постановляючи вирок за таким неконкретним обвинуваченням, суд вийшов за його межі, а отже перейняв на себе функцію сторони обвинувачення. Також він стверджує, що вирок ґрунтується на припущеннях. 
7.  Крім того, сторона захисту стверджує, що розмір матеріальної шкоди встановлено на підставі недопустимого доказу – довідки ТзОВ «Юридична фірма «Віндекс». На думку адвоката, розмір матеріальних збитків мав би встановлюватися на підставі висновку експерта, однак такої експертизи не було призначено. 
8.  Захисник стверджує, що апеляційний суд допустив порушення вимог частини другої статті 419 КПК, оскільки не дав відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту.
9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.  
Оцінка Суду

10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів касаційної скарги та думку прокурора ОСОБА_5 , яка вважала, що скаргу необхідно відхилити, а судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити частково на таких підставах.
11.  Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, є заподіяння майнової шкоди в значному розмірі. Тому суд, щоб дійти висновку про наявність складу злочину, мав установити наявність матеріальної шкоди, яка перебуває у причинному зв`язку з діями, що інкримінуються винному, та її розмір.
12.  Наявність шкоди та її розмір,  якщо вона полягає в матеріальних збитках, має бути доведено визначеними законом засобами доказування. Пунктом 6 частини другої статті 242 КПК передбачено, що розмір матеріальних збитків визначається за висновком експерта.
13.  Суд першої інстанції встановив наявність та розмір шкоди лише на підставі довідки, наданої представником цивільного позивача ТзОВ  «Юридична фірма «Віндекс». Однак відповідно до згаданого положення процесуального закону така довідка сама по собі не є достатньою для доведення розміру матеріальної шкоди.
14.  Крім того, в основу розрахунку розміру завданої шкоди в цій довідці було покладено показник «неотриманого прибутку (доходу)» за 4 місяці. Це підтверджується, зокрема, посиланням на пункт 26 Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 3 жовтня 2007 року № 1185, відповідно до якого розмір збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності визначається із застосуванням оціночної процедури накопичення прибутку (доходу), який не отримав суб`єкт права інтелектуальної власності та/або ліцензіат внаслідок неправомірного використання об`єкта права інтелектуальної власності.
15.  Однак матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку, а мають встановлюватися на підставі прямої дійсної шкоди, завданої інкримінованими діями винної особи.
16.  Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо завданої шкоди, як обов`язкового елементу складу інкримінованого засудженому злочину не підтверджено зібраними допустимими доказами.
17. Також усупереч статті 91 КПК суд не навів жодного доказу на підтвердження свого висновку, що поширення програм мовлення засуджений здійснював з січня по 7 квітня 2015 року. Крім того, суд не обґрунтував, яким чином показання чотирьох свідків – абонентів ПП «Галакт», кожен з яких заявив, що не пригадує трансляцію каналів «Футбол 1» та «Футбол 2», — доводять, що така трансляція здійснювалася.
18. Допущені процесуальні порушення ставлять під сумнів правильність юридичної оцінки діяння за частиною першою статті 176 КК.
19. З огляду на викладене вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим. Отже, зазначене судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК. 
20. Оскільки апеляційний суд під час перевірки справи в апеляційному порядку зазначених порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону не усунув,  на доводи наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, що аналогічні доводам у касаційній скарзі, ґрунтовних відповідей не надав, скасуванню підлягає також і ухвала апеляційного суду.
21.  Вищезазначені порушення відповідно до частини першої статті 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили судам ухвалити законні й обґрунтовані рішення. З огляду на те, що вказані порушення не може бути усунено судом апеляційної інстанції, Суд вважає за необхідне скасувати оскаржені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
22. Під час нового судового розгляду суду необхідно дослідити обставини справи, та, враховуючи висновки і мотиви суду касаційної інстанції, на підставі яких скасовано судові рішення, прийняти справедливе рішення, яке відповідає статті 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 20 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                           ОСОБА_3