ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року 
м. Київ

Справа №  922/749/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Катеринчук Л.Й. - головуючий, Білоус В.В., Погребняк В.Я.
за участі секретаря судового засідання Сліпчук Н.В.
учасники справи:
позивач за первісним позовом - Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз",
представник - адвокат Богдан С.В. (довіреність №007.1Др-64-0318 від 13.03.2018)
відповідач за первісним позовом - Приватне акціонерне товариство "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА",
представник - адвокат Петров О.Г. (довіреність від 09.01.2018)
позивач за зустрічним позовом - Приватне акціонерне товариство "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА",
відповідач за зустрічним позовом - Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз"
розглянув касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" 
на постанову Харківського апеляційного господарського суду 
від 17.09.2018
у складі колегії суддів: Россолов В.В. (головуючий), Гетьман Р.А., Тихий П.В. 
у справі № 922/749/18
за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"
до Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" 
про стягнення 2 634 355, 47 грн.
та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" 
до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"
про визнання протиправними дій, скасування акту та рішення

ПРОЦЕДУРА КАСАЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
1. 27.09.2018 поштовим відправленням, направленим на адресу Харківського апеляційного господарського суду, Приватне акціонерне товариство "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою від 27.09.2018 на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 у справі №922/749/18 в порядку статей 286, 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
2. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №922/749/18 було визначено колегію суддів Верховного Суду у складі: головуючий суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Білоус В.В., суддя - Погребняк В.Я., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2018.
3. Ухвалою Верховного Суду від 22.10.2018 відкрито касаційне провадження у справі №922/749/18 Господарського суду Харківської області за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 та призначено її розгляд в судовому засіданні на 04.12.2018 о 10 год. 15 хв., в якому оголошено перерву до 06.12.2018, 10 год. 00 хв.
4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківміськгаз" подало відзив на касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА".
5. Приватне акціонерне товариство "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" подало письмові пояснення у справі.
ПРОВАДЖЕННЯ У СУДАХ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Короткий зміст позовних вимог 
6. 27.03.2018 Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" (далі - ПАТ "Харківміськгаз", первісний позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" (далі - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА", первісний відповідач) про стягнення 2 634 355, 47 грн. збитків у вигляді донарахованих необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу.
6.1. В обґрунтування позовних вимог первісний позивач зазначив про укладення між сторонами спору договору на розподіл природного газу №2015/Т-ПР-1333 від 01.07.2015, за умовами якого первісний позивач, користуючись наданим йому правом перевіряти роботу комерційних вузлів обліку, встановлених на об'єктах первісного відповідача, ініціював позачергову повірку лічильника первісного відповідача GMS G160-80, заводський №098493, за результатами якої державний повірник зазначив, що основна відносна похибка лічильника при витратах 0,05 Qmin Qmax перевищує допустимі межі, у зв'язку з чим було складено акт перевірки технічного стану вузла обліку від 30.12.2015 та акт про порушення від 05.01.2016, який було розглянуто комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, та 13.01.2016 прийнято рішення про його правомірність; зазначене стало підставою для складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості; згідно з технічним розрахунком від 30.12.2015 за період необлікованого розподілу природного газу (прилад обліку був непридатний для комерційного обліку) з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. на виконання пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) первісному відповідачу було донараховано обсяги газу у кількості 315 948 куб. м. вартістю 2 634 355, 47 грн.; як підставу позову первісний позивач зазначив статті 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статтю 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та положення розділу XI Кодексу ГРС.
6.2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 28.03.2018 прийнято первісну позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/749/18.
7. 23.04.2018 ПАТ "Харківміськгаз" подало заяву про зміну предмета позову, в якій просило стягнути з первісного відповідача на користь первісного позивача 2 634 355, 47 грн. вартості необлікованого (донарахованого) природного газу, замість 2 634 355, 47 грн. збитків у вигляді донарахованих об'ємів (обсягів) природного газу.
7.1. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 23.04.2018 прийнято до розгляду заяву про зміну предмета первісного позову та вирішено розглядати спір у справі №922/749/18 із врахуванням такої зміни предмета первісного позову.
8. 07.05.2018 поштовим відправленням первісний відповідач подав зустрічний позов до первісного позивача про визнання протиправним та скасування акта про порушення №1 від 05.01.2016 ПАТ "Харківміськгаз", складеного щодо ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА"; визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованими донарахувань обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА", що оформлене протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016; визнання протиправним донарахування ПАТ "Харківміськгаз" 315 948 куб. м. природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" на суму 2 634 355, 47 грн.; судові витати ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", в тому числі витрати на професійну правничу допомогу, покласти на ПАТ "Харківміськгаз".
8.1. В обґрунтування зустрічного позову ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" зазначило про те, що акт про порушення №1 від 05.01.2016 та протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016 було складено ПАТ "Харківміськгаз" з грубим порушенням положень Кодексу ГРС.
8.2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 15.05.2018 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" до ПАТ "Харківміськгаз" про визнання протиправними дій, скасування акта та рішення у справі №922/749/18; вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом.
9. 17.05.2018 первісний позивач подав заяву про зміну підстав позову, в якій просив стягнути з первісного відповідача на його користь 2 634 355, 20 грн. вартості необлікованого (донарахованого) природного газу та 39 315, 33 грн. судового збору за подання первісного позову; ухвалою підготовчого засідання місцевого суду від 22.05.2018, яку було постановлено у судовому засіданні із занесенням її до протоколу судового засідання 22.05.2018, первісному позивачу відмовлено у задоволенні зазначеної заяви та приєднано її до матеріалів справи.
Короткий зміст рішення першої інстанції
10. 19.06.2018 рішенням Господарський суд Харківської області відмовив у задоволенні первісного позову; зустрічний позов задовольнив; визнав протиправним та скасував Акт про порушення №1 від 05.01.2016 ПАТ "Харківміськгаз", складений щодо ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна"; визнав протиправним та скасував рішення Комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованими донарахувань обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", що оформлене Протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016; визнав протиправним донарахування ПАТ "Харківміськгаз" 315 948 куб. м. природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на суму 2 634 355, 47 грн.; стягнув з ПАТ "Харківміськгаз" на користь ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" судові витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову на суму 5 286 грн.
10.1. Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв'язку з простроченням первісного відповідача - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" в оплаті вартості донарахованого йому первісним позивачем необлікованого обсягу природного газу у кількості 315 948 куб. м. на суму 2 634 355, 47 грн. за наслідком проведеної працівниками первісного позивача - ПАТ "Харківміськгаз" позачергової перевірки лічильника замовника (первісного відповідача) GMS G160-80, заводський №098493 з метою підтвердження його метрологічних характеристик.
10.2. Місцевим судом встановлено обставини виникнення спору між первісним відповідачем та первісним позивачем щодо визнання протиправними та скасування акта про порушення №1 від 05.01.2016, складеного ПАТ "Харківміськгаз" щодо ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованими донарахувань обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", оформленого протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016; визнання протиправним донарахування ПАТ "Харківміськгаз" 315 948 куб. м. природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на суму 2 634 355, 47 грн.
11. Місцевий суд встановив, що 01.07.2015 сторони спору уклали договір №2015/Т-ПР-1333 на розподіл природного газу, за умовами якого газорозподільне підприємство (первісний позивач у справі) зобов'язався надати замовнику (первісний відповідач у справі) послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до мережі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, а замовник зобов'язався сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, що передбачені умовами договору (пункти 2.1., 2.2. договору).
11.1. Судом встановлено, що пунктом 11.1. договору сторони погодили, що зазначений договір набирає чинності з 01.07.2015 та укладається на строк до 31.12.2015 та вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
11.2. Місцевий суд встановив, що за умовами пункту 3.2. договору сторони спору визначили, що облік обсягів природного газу, який транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами користування та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618, а також згідно з Технічною угодою, укладеною між газорозподільним підприємством і замовником, та іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.
11.3. Місцевим судом встановлено, що пунктом 6.2.4. договору сторони погодили, що газорозподільне підприємство має право перевіряти роботу комерційних вузлів обліку, установлених на об'єктах замовника або споживачів, в тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, а також у разі виникнення спірних питань щодо технічних, в тому числі метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки, вимагати їх позачергової повірки спеціально уповноваженим органом у сфері метрології.
11.4. Судом встановлено, що матеріалами справи підтверджуються та сторонами не заперечуються обставини здійснення обліку обсягів споживання природного газу на підприємстві ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на підставі лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493.
11.5. Суд встановив, що ПАТ "Харківміськгаз" повідомило ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" листом за вих. №12/3268 від 23.11.2015 про те, що 26.11.2015 о 13 год. 00 хв. на підприємстві будуть здійснені роботи з проведення позачергової повірки лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493; мета перевірки - підтвердження метрологічних характеристик лічильника (т. 1, а.с. 18); зазначений лист ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" отримало 24.11.2015.
11.6. Суд встановив обставини складення працівниками ПАТ "Харківміськгаз" акта перевірки технічного стану вузла обліку газу про необхідність перевірки метрологічних характеристик та заходів для цього від 26.11.2015, а також протоколу №2, згідно з яким лічильник був демонтований, упакований та опломбований одноразовими пломбами ПАТ "Харківміськгаз" для надіслання на позачергову повірку, доставка спірного лічильника на позачергову повірку мала бути здійснена представниками ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна". 
11.7. Судом встановлено, що за результатами позачергової повірки лічильника відповідача згідно Довідки Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 23.12.2015, лічильник газу GMS G160-80, заводський №098493 державний повірник зазначив, що основна відносна похибка лічильника при витратах 0,5 Qmin Qmax перевищує допустимі межі; зазначене стало підставою для складення працівниками ПАТ "Харківміськгаз" актів перевірки технічного стану вузла обліку від 30.12.2015 та акта про порушення від 05.01.2016 (т. 1, а.с.22-29).
11.8. Місцевим судом встановлено, що актом про порушення №1 від 05.01.2016 встановлено порушення відповідачем вимог пункту 3.1. глави 2 розділу XI Кодексу ГРС та запропоновано відповідачу прибути у визначений день та час для участі у розгляді акта уповноваженою комісією оператора ГРС; зазначений акт складено лише представниками ПАТ "Харківміськгаз" - інженером ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 без участі представника ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" та за відсутності відмітки про те, що споживач відмовився від підписання акта; в розділі 1 спірного акта також не зазначено прізвища, імені та по батькові споживача або його представника.
11.9. Судом встановлено на виконання вимог пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення від 05.01.2016 було розглянуто комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ та 13.01.2016 прийнято рішення про його правомірність, про що складено протокол засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016; 21.01.2016 листом за вих. №01/074 ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" звернулося до ПАТ "Харківміськгаз" з проханням надати акт-розрахунок необлікованого об'єму (обсягу) природного газу, однак, ПАТ "Харківміськгаз" не надало такого розрахунку (т. 1, а.с. 84).
11.10. Суд встановив обставини донарахування ПАТ "Харківміськгаз" обсягів газу у кількості 315 948 куб. м. вартістю 2 634 355, 47 грн. згідно з технічним розрахунком від 30.12.2015 з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. на виконання пункту 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, як фінансової санкції, які ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" сплачено не було, що стало підставою для звернення ПАТ "Харківміськгаз" до ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" з первісним позовом про стягнення 2 634 355, 47 грн. вартості зазначеного обсягу природного газу.
11.11. ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" не погодилося з рішенням ПАТ "Харківміськгаз" про донарахування йому обсягів газу у кількості 315 948 куб. м. за результатами проведення позачергової повірки лічильника первісного відповідача GMS G160-80, заводський №098493, та заявило зустрічний позов до ПАТ "Харківміськгаз" про визнання протиправним та скасування акта про порушення №1 від 05.01.2016, складеного ПАТ "Харківміськгаз", визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованими донарахувань обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", як санції за порушення правил постачання газу, яке оформлено протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016, а також визнання протиправним донарахування ПАТ "Харківміськгаз" 315 948 куб. м. природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на суму 2 634 355, 47 грн.
12. Місцевий суд встановив, що до спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015, які регулюють взаємовідносини між операторами газорозподільних систем, замовниками доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачами, об'єкти яких підключені до газорозподільних систем.
12.1. Судом встановлено, що згідно з приписами пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС, перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.
12.2. Місцевим судом встановлено, що факт необлікованого розподілу природного газу (прилад обліку був непридатним для комерційного обліку) ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" в період з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. було виявлено за результатами позачергової повірки лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493, проведеної працівниками ПАТ "Харківміськгаз", про що складено акт про порушення №1 від 05.01.2016 та протокол засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016.
Отже, акт про порушення №1 від 05.01.2016 складено після набрання чинності 27.11.2015 Кодексу ГРС та зафіксовано в ньому порушення первісним відповідачем пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС.
12.3. Судом встановлено, що відповідно до пункту 5 глави 11 Розділу X Кодексу ГРС позачергова повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експерту повірку або з дати отримання споживачем (суміжних об'єктом ринку природного газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб'єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.
12.4. Місцевим судом встановлено обставини одержання ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" 24.11.2015 листа ПАТ "Харківміськгаз" від 23.11.2015 з інформацією про те, що 26.11.2015 о 13 год. 00 хв. будуть здійснені роботи по проведенню позачергової повірки лічильника GMS G160-80, заводський №098493 (т. 1, а.с. 18). Фактична повірка спірного лічильника ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" була здійснена 05.01.2016, тобто зі спливом строку на її проведення, визначеного пунктом 5 глави 11 Розділу X Кодексу ГРС.
Відтак, за висновком місцевого суду, на момент складення акта про порушення від 05.01.2016 та протоколу засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016 закінчився строк на проведення позачергової повірки лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493.
12.5. Судом встановлено, що акт про порушення №1 від 05.01.2016 складено з порушенням глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, а саме спірний акт не містить даних про особу споживача та даних про відмову від підписання споживачем цього акта; при цьому, в акті зазначено, що його було отримано начальником зміни ТОВ "Окін Фесіліті УА" ОСОБА_14 05.01.2016, однак, ОСОБА_14 не мав повноважень на представництво інтересів як ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", так і ТОВ "Окін Фесіліті УА".
12.6. Суд встановив, що акт про порушення №1 від 05.01.2016 не складався у присутності начальника зміни ТОВ "Окін Фесіліті УА" ОСОБА_14, а був йому вручений після його складання, що є порушенням пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС.
12.7. Місцевий суд зазначив, що за змістом пунктів 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС вбачається обов'язок комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ розглянути Акт про порушення, визначити його правомірність з прийняттям відповідного рішення; у разі задоволення комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
12.8. Судом встановлено обставини складення за результатами засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" протоколу від 13.01.2016, в якому визначено, що донарахування є такими, що відповідають вимогам законодавства України, а тому комісією прийнято рішення про обґрунтованість донарахування обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" (т. 1, а.с. 20, 21). Разом з тим, судом встановлено відсутність в матеріалах справи складеного ПАТ "Харківміськгаз" акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, що складається газорозподільним підприємством в порядку пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС.
13. Задовольняючи вимоги зустрічного позову про визнання протиправним та скасування акта №1 про порушення від 05.01.2016, складеного ПАТ "Харківміськгаз", про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованим донарахування обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", оформленого протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016, про визнання протиправним донарахування ПАТ "Харківміськгаз" 315 948 куб. м. природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на суму 2 634 355, 47 грн., місцевий суд виходив із встановлених обставин складення спірного акта №1 про порушення від 05.01.2016 без участі представника споживача - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" та недолучення ПАТ "Харківміськгаз" до матеріалів справи обґрунтованого акта-розрахунку та окремого платіжного рахунку та доказів їх вручення (надсилання) споживачу на виконання пунктів 11, 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС.
14. Відмовляючи у первісному позові про стягнення з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на користь ПАТ "Харківміськгаз" 2 634 355, 47 грн. вартості донарахованого обсягу природного газу у кількості 315 948 куб .м., місцевий суд дійшов висновку про те, що вимоги первісного позивача ґрунтуються на акті про порушення №1 від 05.01.2016 та протоколі засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016, які визнано судом першої інстанції протиправними та скасовано за результатами задоволення зустрічного позову у даній справі, а тому відсутні правові підстави для застосування до ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" оперативно-господарських санкцій та задоволення первісного позову.
15. Доводи ПАТ "Харківміськгаз" про незастосування до спірних правовідносин приписів Кодексу ГРС, який набрав чинності 27.11.2015, оскільки проведення позачергової повірки лічильника первісного відповідача ініційовано первісним позивачем 26.11.2015, тобто за день до набрання чинності Кодексом ГРС, місцевий суд відхилив, як необґрунтовані. Місцевий суд зазначив, що складення ПАТ "Харківміськгаз" акта перевірки технічного стану вузла обліку 30.12.2015 та акта про порушення 05.01.2016, який розглянуто комісією ПАТ "Харківміськгаз" 13.01.2016 з прийняттям рішення про обґрунтованість здійсненого первісним позивачем донарахування обсягів необлікованого природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", мало місце після набрання чинності 27.11.2015 Кодексом ГРС, а тому положення Кодексу ГРС підлягали врахуванню газорозподільним підприємством при фіксуванні факту порушення замовником споживання природного газу за результатами проведення позачергової повірки спірного газового лічильника.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
16. Первісний позивач - ПАТ "Харківміськгаз" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2018, в якій просило скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ "Харківміськгаз" та стягнути з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" 2 634 355, 47 грн. заборгованості за донарахований обсяг природного газу та 39 315, 33 грн. судового збору; у задоволенні вимог зустрічного позову ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" відмовити. 
16.1. Скаржник доводив порушення місцевим судом при розгляді зустрічного позову приписів спеціального законодавства, що регулює порядок проведення донарахувань необлікованих обсягів спожитого природного газу, та помилковість його висновків про застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу ГРС, який набрав чинності 27.11.2015, оскільки проведення позачергової повірки лічильника, що належить ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", було ініційовано ПАТ "Харківміськгаз" 26.11.2015. 
16.2. Скаржник зазначив, що при проведенні позачергової повірки належного ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" газового лічильника ПАТ "Харківміськгаз" керувалося Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005, та Технічною угодою №333 від 27.01.2014 про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами, що укладена між сторонами спору. За твердженням скаржника, за змістом зазначеного нормативного акта та технічної угоди було встановлено інший порядок проведення донарахувань обсягів природного газу, ніж Кодексом ГРС, що не передбачав складення газорозподільним підприємством за результатами проведення позачергової повірки газового лічильника споживача акта про порушення та його розгляду комісією газорозподільного підприємства. Скаржник вважає помилковими висновки місцевого суду про визнання протиправними та скасування акта про порушення №1 від 05.01.2016 та рішення комісії ПАТ "Харківміськгаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом від 13.01.2016, та визнання протиправним донарахування ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" необлікованого природного газу на суму 2 634 355, 47 грн. 
16.3. Скаржник доводив обґрунтованість первісного позову належними та допустимими доказами, а саме технічним розрахунком від 30.12.2015 за період необлікованого розподілу природного газу з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. у кількості 315 948 куб.м. та довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки №U-815 від 23.12.2015, що належить ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", як підстави для проведення первісному відповідачу донарахування природного газу, та стягнення його вартості в розмірі 2 634 355, 47 грн. з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на користь ПАТ "Харківміськгаз" в судовому порядку.
17. Постановою від 17.09.2018 Харківський апеляційний господарський суд апеляційну скаргу ПАТ "Харківміськгаз" задовольнив; рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2018 у справі №922/749/18 скасував; прийняв нове рішення, яким первісний позов ПАТ "Харківміськгаз" до ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" задовольнив; стягнув з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на користь ПАТ "Харківміськгаз" 2 634 355, 47 грн. заборгованості; у задоволенні зустрічного позову ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" до ПАТ "Харківміськгаз" відмовив.
17.1. Переглянувши справу, апеляційний суд не погодився з повнотою дослідження доказів у справі місцевим судом та наданою їм оцінкою як таким, що доводять порушення ПАТ "Харківміськгаз" процедури фіксування факту необлікованого споживання природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" та донарахування йому вартості обсягів спожитого газу на підставі приписів Кодексу ГРС, чинного з 27.11.2015.
17.2. Апеляційним судом встановлено, що заявлена ПАТ "Харківміськгаз" до стягнення з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" сума в розмірі 2 634 355, 47 грн. становить вартість спожитого первісним відповідачем обсягу природного газу за період з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. без його обліку засобами вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) у зв'язку з відсутністю лічильника, демонтованого 26.11.2015 працівниками ПАТ "Харківміськгаз" для позачергової повірки його метрологічних даних.
17.3. Апеляційним судом встановлено, що між сторонами спору було укладено Технічну угоду №333 від 27.01.2014 про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами, за умовами підпункту 3.3.9.2. пункту 3.3.9. якої визначений за допомогою вузла обліку об'єм поданого первісному відповідачу газу вважається недійсним та перерахунки об'єму поданого газу проводяться за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання первісного позивача у випадку тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експерту повірки та ремонт).
З огляду на таке, апеляційний суд дійшов висновку, що умовами Технічної угоди №333 від 27.01.2014 сторонами спору чітко обумовлено нарахування об'єму поданого газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання первісним позивачем у разі тимчасової відсутності ЗВТ як самостійної підстави для проведення первісним позивачем такого перерахунку. 
При цьому, апеляційний суд зауважив, що зміст Технічної угоди №333 від 27.01.2014 не передбачає окремої процедури нотування сторонами спору факту тимчасової відсутності ЗВТ як підстави для проведення відповідного перерахунку, тоді як пунктом 3.3.11.9. пункту 3.3.11. Технічної угоди погоджено, що кожне відключення обладнання фіксується двосторонніми актами. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підставою для стягнення з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" вартості розподіленого природного газу, нарахування об'єму якого здійснюється за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання первісним позивачем, є доведення факту відсутності ЗВТ за період з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. у зв'язку із зняттям газового лічильника первісного відповідача на позачергову повірку з письмовим фіксуванням такого факту в двосторонньому акті.
17.4. Апеляційний суд встановив, що 26.11.2015 представником ПАТ "Харківміськгаз" інженером ОСОБА_11 за участю представника споживача ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" начальника котельної ОСОБА_15 здійснювалась перевірка технічного стану вузла обліку - лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493 (т. 1, а.с. 26); за результатами проведеної перевірки спірний лічильник було демонтовано, упаковано та опломбовано одноразовими пломбами ПАТ "Харківміськгаз" для надіслання на позачергову повірку, факт чого відображено в акті перевірки технічного стану вузла обліку газу від 26.11.2015 та в протоколі №2 від 26.11.2015 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку (т. 1, а.с. 25, 26).
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що з 26.11.2016 газовий лічильник GMS G160-80, заводський №098493 був демонтований для надіслання на позачергову повірку, а комерційний вузол обліку газу здійснював функціонування без фіксації ЗВТ; при цьому, сторонами не заперечується факт того, що демонтування лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493 не супроводжувалося його заміною на інший ЗВТ.
17.5. Апеляційним судом встановлено, що з акта №36263/15 перевірки технічного стану вузла обліку від 30.12.2015, складеного за участю представника ПАТ "Харківміськгаз" інженера ОСОБА_16 та представника споживача ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" начальника котельної ОСОБА_15, вбачається, що комерційний вузол обліку газу був обладнаний новим лічильником GMS G160-80, заводський №000309, після чого о 12 год. 30 хв. було відкрито вхідний кран та відновлено газопостачання (т. 1, а.с. 24).
З огляду на таке, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що комерційний вузол обліку газу споживача ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" в період з 26.11.2015 по 12 год. 30 хв. 30.12.2015 знаходився без функціонування ЗВТ через його відсутність, у зв'язку із зняттям на позачергову повірку, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами спору.
Зазначені обставини споживання ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" природного газу у спірний період за відсутності засобу вимірювальної техніки на комерційному вузлі обліку газу споживача внаслідок його зняття на позачергову повірку є підставою для перерахунку об'єму природного газу за проектною номінальною потужністю в порядку, погодженому сторонами спору в підпункті 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014.
Апеляційним судом встановлено факт донарахування ПАТ "Харківміськгаз" необлікованого природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання згідно технічного розрахунку від 30.12.2015, з якого вбачається здійснення розрахунку за період з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв., виходячи із спожитого природного газу об'ємом 315 948 куб. м. вартістю 2 634 355, 47 грн.
Зважаючи на те, що споживачем - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" не було здійснено оплату спожитого ним природного газу на зазначену суму, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову та її стягнення.
18. Апеляційний суд зазначив про помилковість висновків місцевого суду при розгляді зустрічного позову про недотримання ПАТ "Харківміськгаз" процедури належного документування підстав для проведення перерахунку об'єму поданого споживачу природного газу з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв. за проектною номінальною потужністю з огляду на таке.
18.1. Суд апеляційної інстанції зазначив, що як на підставу первісного позову про стягнення з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" вартості необлікованого природного газу у спірний період, ПАТ "Харківміськгаз" посилалося на настання обставин, передбачених підпунктом 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014 (споживання газу без засобу вимірювальної техніки на комерційному вузлі обліку газу споживача), а не пунктом 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, як було визначено місцевим судом.
18.2. Апеляційний суд дійшов висновку, що приписи пункту 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС є підставою для перерахування об'єму природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ як наслідок виявленої несправності лічильника газу.
За висновком апеляційного суду, пункт 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС визначає відмінні від підпункту 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014 підстави та періоди перерахунку об'єму природного газу, а тому приписи зазначених пунктів Кодексу ГРС та Технічної угоди №333 від 27.01.2014 визначають різні підстави для перерахування об'єму природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання. Отже, доведення належними та достатніми доказами факту існування обставин згідно з підпунктом 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014 є самостійною підставою для донарахування споживачу вартості спожитого ним необлікованого обсягу природного газу без необхідності дотримання процедури оформлення такого порушення в порядку, передбаченому Кодексом ГРС. 
Отже, відмова місцевого суду у задоволенні первісного позову про стягнення із споживача на користь газорозподільного підприємства спірної суми заборгованості за природний газ, що мотивована складенням акта про порушення №1 від 05.01.2016 та прийняттям рішення комісією з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованими донарахувань обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", оформленого протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016, з порушенням вимог Кодексу ГРС, є помилковою, оскільки підставою для донарахування споживачу вартості обсягу природного газу, спожитого ним за тимчасової відсутності засобів вимірювальної техніки, є приписи підпункту 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014, якими не передбачено необхідності дотримання процедури оформлення факту порушення при споживанні природного газу згідно вимог Кодексу ГРС, приписи якого не застосовуються до спірних правовідносин.
УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ В КАСАЦІЙНОМУ СУДІ
Доводи скаржника (ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", первісний відповідач у справі)
19. Скаржник доводив, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано до спірних правовідносин положення статей 4, 5 Закону України "Про природні монополії", статей 38, 41 Закону України "Про ринок природного газу", статей 11, 509, 526, 629 ЦК України, статті 67 ГК України, а також положень Кодексу ГРС, що мало наслідком прийняття апеляційним судом незаконної постанови від 17.09.2018 у справі №922/749/18, що є предметом касаційного оскарження.
20. Скаржник аргументував помилковістю висновків суду апеляційної інстанції про те, що як підставу позову ПАТ "Харківміськгаз" заявлено про настання обставин, передбачених підпунктом 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014, а не визначених пунктом 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, оскільки за змістом позовної заяви ПАТ "Харківміськгаз" вбачається посилання первісного позивача на приписи пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС при обґрунтуванні позовних вимог про стягнення з первісного відповідача вартості донарахованого природного газу, спожитого без засобів обліку у спірний період (т. 1, а.с. 8). При цьому, про застосування до спірних правовідносин підпункту 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014 та незастосування приписів Кодексу ГРС свідчить про зміну підстав первісного позову на стадії апеляційного провадження, що не допускається процесуальним законом.
21. Скаржник вважає, що правовідносини між сторонами спору виникли на підставі договору на розподіл природного газу №2015/Т-ПР-1333 від 01.07.2015, за умовами пункту 3.2. якого облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами користування та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005, Технічною угодою, укладеною між газорозподільним/газотранспортним підприємством і замовником, а також іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу. Отже, сторони спору погодили застосування до правовідносин між ними як приписів Правил користування та Правил обліку природного газу, затверджених наказом Мінпалива та енергетики України №618 від 27.12.2005, Технічної угоди №333 від 27.01.2014, укладеної між ПАТ "Харківміськгаз" та ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", так інших діючих нормативних актів щодо порядку обліку природного газу під час його розподілу, яким, зокрема, є Кодекс ГРС, чинний з 27.11.2015, що регулює відносини у сфері перевірки (повірки) ЗВТ, види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна режиму їх нарахування. Відтак, умови Технічної угоди №333 від 27.01.2014 мають застосовуватися до спірних правовідносин з урахуванням приписів Кодексу ГРС, а тому є помилковими висновки апеляційного суду про те, що підпункт 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014 та пункт 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС визначають різні підстави та періоди перерахунку об'єму природного газу та не можуть бути застосовані одночасно.
22. Скаржник доводив помилковість висновків апеляційного суду про задоволення первісного позову як таких, що зроблені з порушенням приписів пункту 5.13.2. Правил обліку природного газу, затверджених наказом Мінпалива та енергетики України №618 від 27.12.2005, підпункту 3.3.9.2. пункту 3.3.9. Технічної угоди №333 від 27.01.2014, з огляду на те, що за період відсутності (несправності) ЗВТ газового обладнання перерахунки об'єму спожитого природного газу здійснюються з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, тоді як апеляційним судом прийнято рішення про стягнення з первісного відповідача-споживача вартості донарахованого йому природного газу за відсутності в матеріалах справи доказів розрахунку кількості годин роботи газового обладнання (двох котлів), що не відповідає приписами статей 11, 13, 14, 73, 74, 76, 77, 86, 270 ГПК України та є порушенням права первісного відповідача на мирне володіння його майном (грошовими коштами на суму 2 634 355, 47 грн.).
23. Скаржник аргументував простроченням первісного позивача - ПАТ "Харківміськгаз" щодо складення акта про порушення №1 від 05.01.2016, яким було зафіксовано виявлену 23.12.2015 несправність лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493, належного ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", оскільки такий акт підлягав складенню працівниками ПАТ "Харківміськгаз" на місці порушення та в присутності представника споживача відповідно до вимог пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС.  
24. Скаржник зауважив на відсутності в матеріалах справи акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості, що складається комісією з розгляду акта про порушення правил споживання газу на виконання вимог пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС із урахуванням об'єму природного газу, фактично сплаченого споживачем протягом періоду порушення відповідно до складеного сторонами акта приймання-передачі природного газу від 31.12.2015 в загальному обсязі 349,024 тис.м.куб. на суму 2 658 777, 64 грн., які оплачено первісним відповідачем відповідно до умов договору. А донарахування відповідачу 315 948 м.куб. природного газу є застосованою у незаконний спосіб оперативно-господарською санкцією та не підтверджує фактичного розміру споживання газу у грудні 2015 року.
25. Скаржник зауважив, що апеляційним судом неправильно визначено правову природу заявленої первісним позивачем до стягнення з первісного відповідача суми в розмірі 2 634 355, 47 грн. як вартості об'єму (обсягу) природного газу, спожитого ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" за тимчасової відсутності засобу вимірювальної техніки, оскільки в силу статті 236 ГК України нарахування споживачу вартості необлікованого об'єму (обсягу) природного газу є оперативно-господарською санкцією.
26. Скаржник доводив правильність висновків місцевого суду за результатами розгляду первісного та зустрічного позовів по суті, у зв'язку з чим просив касаційний суд скасувати постанову суду апеляційної інстанції від 17.09.2018 та залишити в силі рішення місцевого суду від 19.06.2018, яким задоволено зустрічний позов та відмовлено у задоволенні первісного позову.
27. Скаржник просив касаційний суд за результатами касаційного перегляду справи здійснити розподіл судових витрат у справі, а саме витрати ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на сплату судового збору за подання касаційної скарги на суму 89 602, 68 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в касаційному суді на суму 50 508 грн. покласти на ПАТ "Харківміськгаз".
28. У письмових поясненнях від 04.12.2018 представник ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" - адвокат Петров О.Г. звернув увагу Верховного Суду на застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу ГРС, який набрав чинності 27.11.2015, з посиланням на обставини ініціювання ПАТ "Харківміськгаз" позачергової повірки газового лічильника ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" 26.11.2015, тобто до набрання чинності Кодексом ГРС, однак, встановлення факту порушень під час споживання природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на підставі рішення комісії ПАТ "Харківміськгаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" 13.01.2016, тобто після набрання чинності Кодексом ГРС, що зумовлює необхідність застосування при врегулюванні правовідносин між сторонами спору приписів Кодексу ГРС.
Доводи інших учасників справи
29. У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Харківміськгаз" погодилось з висновками суду апеляційної інстанції про стягнення з ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" вартості донарахованого йому обсягу (об'єму) спожитого природного газу у спірний період, виходячи із встановлених апеляційним судом обставин споживання природного газу за тимчасової відсутності засобу вимірювальної техніки, заперечувало доводи касаційної скарги ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" щодо здійснення ПАТ "Харківміськгаз" фіксування таких порушень з боку ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" без дотримання приписів Кодексу ГРС та зазначало, що підставою для донарахування споживачу вартості необлікованого природного газу є технічний розрахунок від 30.12.2015 та довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки №U-815 від 23.12.2015, що належить споживачу.
29.1. У судовому засіданні Верховного Суду представник первісного позивача ПАТ "Харківміськгаз" - адвокат Богдан С.В. підтвердив факт складення акта приймання-передачі природного газу від 31.12.2015 в загальному обсязі 349,024 тис.м.куб. на суму 2 658 777, 64 грн. та здійснення первісним відповідачем - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" фактичної оплати вартості розподіленого йому природного газу на зазначену суму.
НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ 
30. Господарський кодекс України
Частина 1 статті 67 - відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.
Частина 1 статті 217 - господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.
31. Закон України "Про ринок природного газу"
Частина 1 статті 40 - розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Частина 1 статті 41 - Регулятор (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) затверджує кодекс газорозподільних систем за результатами консультацій із суб'єктами ринку природного газу. 
32. Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 в редакції, чинній станом на 27.11.2015
Пункт 7 Постанови - ця постанова набирає чинності з дня її офіційного опублікування, крім пунктів 1 та 2 глави 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, які набирають чинності з 01 квітня 2016 року.
Пункт 1 глави 1 розділу I - цей Кодекс розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу".
Пункт 2 глави 1 розділу I - цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості.
Пункт 3 глави 1 розділу I - дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. 
Пункт 4 глави 1 розділу I - повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку; 
Пункт 2 глави 11 розділу X - позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.
Пункт 4 глави 11 розділу X - якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.
Пункт 5 глави 11 розділу X - позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб'єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб'єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.
Пункт 1 глави 1 розділу XI - норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини. 
Пункт 3 глави 2 розділу XI - до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Пункт 4 глави 4 розділу XI - у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Пункт 1 глави 5 розділу XI - у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.
Пункт 2 глави 5 розділу XI - акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Пункт 8 глави 5 розділу XI - акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. 
Пункт 11 глави 5 розділу XI - за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
33. З огляду на повноваження суду касаційної інстанції при перегляді судових рішень в касаційному порядку відповідно до статті 300 ГПК України та переглядаючи справу в межах доводів касаційної скарги, Верховний Суд вважає прийнятною касаційну скаргу первісного відповідача щодо доводів про порушення апеляційним судом положень статті 41 Конституції України, статей 11, 509, 526, 629 ЦК України, статей 67, 236 ГК України, приписів Розділів I, X, XI Кодексу ГРС, положень статей 38, 40, 41 Закону України "Про ринок природного газу" та статей 11, 13, 14, 86, 270 ГПК України.
А.2. Щодо застосування норм матеріального та процесуального права 
34. Спір у справі №922/749/18 виник між ПАТ "Харківміськгаз" (первісний позивач) та ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" (первісний відповідач) щодо правомірності стягнення первісним позивачем з первісного відповідача вартості необлікованого обсягу (об'єму) природного газу у кількості 315 948 куб. м. на суму 2 634 355, 47 грн., визначеної за результатами проведеної працівниками первісного позивача - ПАТ "Харківміськгаз" позачергової повірки лічильника замовника (первісного відповідача) GMS G160-80, заводський №098493 з метою підтвердження його метрологічних характеристик, та яку не було сплачено первісним відповідачем, як споживачем, в добровільному порядку.
Отже, правовідносини, що виникли між сторонами спору, є господарськими за своєю правовою природою, а тому при визначенні відповідальності сторін за порушення зобов'язань за спірним договором на розподіл природного газу господарським судам слід керуватися як нормами ГК України, так і приписами спеціального законодавства, що визначає правові засади діяльності суб'єктів природних монополій на ринку природного газу, регулює їх правовідносини із споживачами природного газу та визначає вимоги щодо оформлення порушень споживання природного газу на момент їх виявлення.
35. За змістом касаційної скарги та письмових пояснень до неї вбачається, що первісний відповідач доводить помилковість висновків суду апеляційної інстанції про незастосування до спірних правовідносин приписів Кодексу ГРС та визначених ним правил проведення позачергових повірок засобів вимірювальної техніки споживачів природного газу та вимог до оформлення актів про порушення при споживанні природного газу, їх розгляду і затвердження комісією газорозподільного підприємства.
Апеляційний суд виходив з того, що первісним позивачем - ПАТ "Харківміськгаз" ініційовано проведення позачергової повірки лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493, належного первісному відповідачу - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", 26.11.2015, тобто за день до набрання чинності 27.11.2015 Кодексом ГРС.
Встановивши, що проведення перевірки відбулося за 1 день до набрання чинності Кодексом ГРС, однак, факт неналежної роботи лічильника та акт про порушення правил постачання газу складено в час дії Кодексу ГРС, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на спірні правовідносини не поширюється дія Кодексу ГРС щодо оформлення правопорушення та застосування оперативно-господарської санкції, а можливе стягнення донарахованої спірної суми згідно з умовами укладеного договору на постачання газу та технічної угоди №333, як додатку до нього.
36. Верховний Суд вважає помилковими висновки апеляційного суду за змістом оскаржуваної постанови від 17.09.2018 за результатами розгляду первісного та зустрічного позовів по суті та зазначає про таке.
Приписами частини 1 статті 67 ГК України встановлено обов'язок суб'єктів господарювання-підприємств врегульовувати відносини з іншими підприємствами, установами, організаціями, громадянами в усіх сферах діяльності на підставі договорів.
Аналіз частини 1 статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" дозволяє зробити висновок про те, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та на умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
37. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, правовідносини між сторонами спору виникли на підставі договору на розподіл природного газу №2015/Т-ПР-1333 від 01.07.2015, яким визначено зобов'язання газорозподільного підприємства - ПАТ "Харківміськгаз" щодо надання послуг із транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника - ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" або його споживачів та обов'язок замовника сплатити газорозподільному підприємству вартість наданих ним послуг із транспортування природного газу ГРМ в розмірі, строки та порядку, що передбачені цим договором; строк дії договору визначено до 31.12.2015 (пункти 2.1., 2.2., 11.1. договору).
Пунктом 3.2. спірного договору сторони погодили, що облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Мінпалива та енергетики України №618 від 27.12.2005, та згідно з Технічною угодою, укладеною між газорозподільним підприємством та замовником, а також іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.
Отже, сторони в договірному порядку погодили можливість застосування до спірних правовідносин, як умов Технічної угоди, що визначає порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами та була укладена сторонами спору 27.01.2014 за №333, так і приписів діючих нормативно-правових актів, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу між споживачами газорозподільним підприємством.
38. За змістом частини 1 статті 41 Закону України "Про ринок природного газу" вбачається повноваження Регулятора на ринку природного газу - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо затвердження Кодексу газорозподільних систем за результатами консультацій із суб'єктами ринку природного газу. 
Кодекс газорозподільних систем було затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за №2494 від 30.09.2015, за змістом пункту 7 якої вбачається, що ця постанова набирає чинності з дня її офіційного опублікування, крім пунктів 1 та 2 глави 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, які набирають чинності з 01.04.2016.
Зазначену постанову №2494 від 30.09.2015 опубліковано в офіційному друкованому виданні "Офіційний вісник України", 2015, №92 від 27.11.2015.
Отже, Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою №2494 від 30.09.2015, набрав чинності з 27.11.2015.
Відтак, виходячи з умов пунктів 3.2., 11.1. договору на розподіл природного газу №2015/Т-ПР-1333 від 01.07.2015, до правовідносин сторін спору щодо обліку обсягів природного газу, що спожитий первісним відповідачем в період з 27.11.2015 по 30.12.2015, застосовуються приписи Кодексу ГРС, які є нормами прямої дії та регулюють процедурні питання, пов'язані з порядком обліку природного газу та оформленням порушень у сфері розподілу природного газу газорозподільним підприємством між споживачами, виявлених після набрання ним чинності.
39. Судами встановлено, що Довідкою Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 23.12.2015 щодо лічильника газу GMS G160-80, заводський №098493 державний повірник зазначив, що основна відносна похибка лічильника при витратах 0,5 Qmin Qmax перевищує допустимі межі, про порушення складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку ПАТ "Харківміськгаз" від 30.12.2015 та Акт про порушення 05.01.2016. Отже, фактично порушення правил постачання газу встановлено в час дії Кодексу ГРС, що підтверджує правильність висновків суду першої інстанції про його застосування до спірних правовідносин та спростовує висновки апеляційного суду про можливість розгляду спору без застосування вимог Кодексу ГРС до правовідносин з постачання газу у зазначений період.
40. Колегія суддів Верховного Суду зазначає про помилковість висновків апеляційного суду про незастосування до спірних правовідносин приписів Кодексу ГРС з посиланням на ініціювання ПАТ "Харківміськгаз" проведення позапланової повірки лічильника газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" 26.11.2015, тобто за день до набрання чинності 27.11.2015 Кодексом ГРС, так як ініціювання перевірки не означає встановлення факту правопорушення, а встановлення даного факту відбулося вже в час дії Кодексу ГРС. 
Також, Суд зазначає, що розрахунок вартості спожитого газу позивачем визначено з 01.12.2015 09 год. 00 хв. по 30.12.2015 12 год. 00 хв., тобто в час дії Кодексу ГРС. 
Суд вважає правильними висновки місцевого суду про необхідність врахування вимог Кодексу ГРС щодо документального оформлення таких порушень з боку первісного відповідача, з огляду на встановлення місцевим судом згідно з пунктом 3.2. Договору на розподіл природного газу №2015/Т-ПР-1333 від 01.07.2015 того, що при обліку обсягів природного газу, який транспортується на умовах цього договору, застосовуються приписи діючих нормативно-правових актів, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу. 
41. З огляду на встановлені місцевим судом обставини проведення позачергової повірки спірного лічильника зі спливом визначеного пунктом 5 глави 11 розділу X Кодексу ГРС строку на її проведення, складення акта про порушення №1 від 05.01.2016 без дотримання вимог пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС та пред'явлення первісним позивачем вимоги щодо сплати первісним відповідачем вартості донарахованого йому обсягу спожитого природного газу за відсутності акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості, що не відповідає вимогам пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками місцевого суду про задоволення зустрічного позову ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" про визнання протиправним та скасування акта №1 про порушення від 05.01.2016, складеного ПАТ "Харківміськгаз", про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованим донарахування обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", оформленого протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016, та про визнання протиправним донарахування ПАТ "Харківміськгаз" 315 948 куб. м. природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" на суму 2 634 355, 47 грн. 
42. За змістом частини 1 статті 217 ГК України вбачається, що у сфері господарювання можуть бути застосовані господарські санкції як заходи впливу на правопорушника, за наслідком застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.
Отже нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, які порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу. 
Така правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №922/4735/16.
Зважаючи на встановлені місцевим судом обставини протиправності складеного ПАТ "Харківміськгаз" акта №1 про порушення від 05.01.2016 та рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз" про визнання обґрунтованим донарахування обсягів природного газу ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", оформленого протоколом засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" від 13.01.2016, на підставі яких ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" було донараховано 315 948 куб. м. природного газу на суму 2 634 355, 47 грн., Верховний Суд погоджується з висновками місцевого суду про відсутність правових підстав для застосування до ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна" такої оперативно-господарської санкції як донарахування обсягів необлікованого природного газу за період з 01.12.2015 по 30.12.2015 та задоволення первісних позовних вимог. Також, касаційний суд погоджується з висновками місцевого суду про задоволення зустрічного позову.
А.3. Мотиви прийняття (відхилення) доводів касаційної скарги 
43. Суд погоджується з доводами первісного відповідача згідно з пунктами 19, 20, 21, 23, 25, 28 описової частини цієї постанови з огляду на висновки даної постанови у пунктах 36-42 її мотивувальної частини. Доводи скаржника за змістом пунктів 22, 24 описової частини цієї постанови Суд вважає такими, що спрямовані на переоцінку доказів судом касаційної інстанції, що виходить за межі компетенції касаційного суду згідно статті 300 ГПК України.
Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
44. Відповідно до статті 312 ГПК України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на зазначене, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги ПрАТ "ФІЛІП МОРРІС Україна", скасування постанови Харківського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 у справі №922/749/18 та залишення в силі рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2018, яке прийнято з правильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального та процесуального права.
В. Судові витрати
45. У зв'язку із задоволенням касаційної скарги первісного відповідача та скасуванням постанови суду апеляційної інстанції про задоволення первісного позову та відмову у зустрічному позові та залишенням в силі рішення місцевого суду про задоволення зустрічних позовних вимог та відхилення первісних позовних вимог, витрати первісного відповідача зі сплати судового збору за подання касаційної скарги на загальну суму 89 602, 68 грн. відповідно до платіжного доручення №681 від 26.09.2018 покладаються на первісного позивача у даній справі.
На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 308, 312, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" задовольнити.
2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 у справі №922/749/18 скасувати. Рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2018 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                         Л.Й. Катеринчук

Судді                                                                                                      В.В. Білоус

                                                                                                   В.Я. Погребняк