Постанова
іменем України 
12 лютого 2019 року                     
м. Київ                                                        
справа № 523/20784/14-к
провадження № 51- 4625км18
                                                      
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,              
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                 ОСОБА_6 ,
законного представника
малолітнього потерпілого                      ОСОБА_7 
         
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, потерпілого ОСОБА_6 та законного представника малолітнього потерпілого – ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013170110003920, щодо
 
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 січня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2
ст. 286 КК та виправдано за недоведеністю вчинення цього злочину.
Цивільні позови залишено без розгляду.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишено без змін. 
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 1 листопада 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду Апеляційний суд Одеської області ухвалою 
від 5 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без змін. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 24 листопада 2013 року в темний час доби приблизно о 18-ій годині 55 хвилин, керуючи технічно справним трамваєм «Т-3» (бортовий номер НОМЕР_1 ) і рухаючись у м. Одесі по вул. Миколаївська дорога, навпроти будинку № 234 з боку пров. Векслера в напрямку вул. Лиманної, порушив вимоги п. п. 2.3 «б», 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху та проявив неуважність, не врахував дорожньої обстановки і за відсутності перешкод технічного або іншого характеру допустив наїзд на пішоходів ОСОБА_6 та малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які стояли на трамвайній колії спиною за ходом руху трамвая, внаслідок чого кожен з них отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Суд першої інстанцій визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення цього злочину, пославшись при цьому на недостовірність та недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали  
У касаційній скарзі з доповненням до неї прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Оспорює висновки суду про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та вказує на безпідставне визнання недопустимими ряду доказів, наданих стороною обвинувачення. Стверджує, що судом не було забезпечено з`ясування всіх обставин кримінального провадження, внаслідок чого було порушено право потерпілих на справедливий судовий розгляд. Вказує на порушення положень ст. ст. 290, 321, 356, 419, 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Посилається на неякісний аудіозапис судових засідань в суді першої інстанції; прийняття судом як доказу невинуватості ОСОБА_8 матеріалів, наданих захисником, що не були відкриті учасникам провадження; безпідставність висновку суду про відсутність доручення слідчому ОСОБА_10 на проведення слідчих дій. Вказує, що апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги та не врахував при новому розгляді вказівок суду касаційної інстанції, які є обов`язковими.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 та законний представник малолітнього потерпілого – ОСОБА_7 просять ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовують прохання тими ж доводами, які зазначено в касаційній скарзі прокурором. Крім того, вказують на ухвалення судових рішень з порушенням вимог ст. 370 КПК та вважають безпідставними висновки суду першої та апеляційної інстанцій про здійснення процесуальних дій неуповноваженою особою. При цьому потерпілий та законний представник малолітнього потерпілого долучають до касаційної скарги отриману на запит адвоката з прокуратури Одеської області копію доручення слідчому ОСОБА_10 про проведення досудового розслідування.
На касаційні скарги надійшли заперечення від захисника ОСОБА_11 в інтересах виправданого ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача – адвоката ОСОБА_12 , в яких вони просять відмовити у задоволенні касаційних скарг та залишити судові рішення без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими, просила судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та законного представника малолітнього потерпілого – ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх та прокурора касаційні скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). 
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 374 КПК, якою передбачено вимоги до змісту вироку, в тому числі й виправдувального, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дано у вироку оцінку всім доказам обвинувачення, не наведено обґрунтованих мотивів, з яких відкинуто ці докази та підстав для висновку про невинуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався за ч. 2 ст. 286 КК, а саме в тому, що він, керуючи технічно справним трамваєм «Т-3» (бортовий номер НОМЕР_1 ), порушив вимоги п. п. 2.3 «б», 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху та проявив неуважність, не врахував дорожньої обстановки і за відсутності перешкод технічного або іншого характеру допустив наїзд на пішоходів ОСОБА_6 та малолітнього ОСОБА_9 , які стояли на трамвайній колії спиною за ходом руху трамвая, внаслідок чого кожен з них отримав тяжкі тілесні ушкодження.
У пред`явленому обвинуваченні суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим, зазначивши про недоведеність його вини, оскільки під час судового розгляду не було встановлено достатніх та допустимих доказів винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
Цей висновок суд обґрунтував, зокрема, тим, що стороною обвинувачення не було доведено, що слідчі дії здійснювалися, а процесуальні рішення приймалися особою, яка була під час досудового розслідування уповноважена на це в порядку, передбаченому КПК. А саме, прокурором не оголошувався у судовому засіданні такий процесуальний документ, як доручення слідчому ОСОБА_10 на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12013170110003920; доручення не було надано суду для приєднання до матеріалів судової справи та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК цей документ не відкривався.
Суд апеляційної інстанції погодився з вищенаведеним, вказавши в ухвалі, що всі процесуальні документи, які складені слідчим ОСОБА_10 , місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами в кримінальному провадженні.
На думку колегії суддів, зазначений висновок судів є помилковим з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення суд дослідив письмові докази, серед яких був реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено про прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення, зокрема, йдеться про доручення начальника слідчого відділу від 24 листопада 2013 року слідчому ОСОБА_10 про здійснення досудового розслідування; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24 листопада 2013 року, складений слідчим ОСОБА_10 , та повідомлення прокурору того ж числа слідчого ОСОБА_10 про початок ним досудового розслідування.
Згідно зі ст. 214 КПК слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. 
Як зазначено у п. п. 2, 3 глави 4 розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, витяг з Реєстру це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за параметрами, визначеними в пункті 3 цієї глави. До витягу з Реєстру включається, зокрема, інформація про орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.
Досліджуючи вказані письмові докази, суди мали б звернути увагу, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 12013170110003920 слідчим ВР ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 внесено 24 листопада 2013 року відомості про кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією ст. 286 ч. 2 КК та посвідчено своїм підписом.
Отже, з наведених вище процесуальних документів убачалось, що слідчий ВР ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 , отримавши повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, вніс відповідні відомості до ЄРДР та розпочав розслідування.
З огляду на викладене, посилання суду про те, що слідчийОСОБА_10 був неуповноваженою особою на прийняття процесуальних рішень під час досудового розслідування, є безпідставними.
Крім того, на спростування мотивів суду про здійснення досудового розслідування неуповноваженою на те особою потерпілий та законний представник малолітнього потерпілого долучили до касаційної скарги отримані на запит адвоката з прокуратури Одеської області копії доручення від 24 листопада 2013 року начальника слідчого відділу слідчому ОСОБА_10 про проведення досудового розслідування, а також повідомлення прокурору того ж дня слідчим ОСОБА_10 про внесення останнім відомостей до ЄРДР та початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12013170110003920 щодо ОСОБА_8 .
Відповідно ж до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Водночас згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК, потерпілий, його представник та законний представник віднесені до сторони обвинувачення лише у випадках, установлених цим Кодексом (зокрема, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді або при відмові його від обвинувачення; у разі здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення). І лише у таких випадках обов`язок відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК може покладатися на потерпілого.
Відтак, будучи самостійним суб`єктом доказування, потерпілий може і не поділяти позицію сторони обвинувачення, а здійснювати захист своїх інтересів, самостійно визначаючи його спрямованість і тактику.
Враховуючи наведене, хоча під час судового та апеляційного розгляду стороною обвинувачення не було надано в якості доказу доручення слідчому ОСОБА_10 на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні за № 12013170110003920, проте ця обставина не позбавляла права потерпілого та законного представника малолітнього потерпілого надати цей процесуальний документ на обґрунтування вимог та здійснення захисту своїх інтересів.
Також зі змісту вироку вбачається, що стороною обвинувачення було надано в якості доказів наступні документи: протоколи огляду місця події, транспортного засобу (трамваю), медичного огляду водія, шляховий лист, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , висновки судово-медичних, транспортно-трасологічної та автотехнічних експертиз.
Докази сторони обвинувачення суд відкинув, зазначивши про їх неспроможність спростувати показання ОСОБА_8 , який вказував про технічну неможливість уникнути наїзду на пішоходів внаслідок поганих умов видимості та їх раптової появи на шляху руху керованого ним трамваю.
Зокрема, суд відкинув такий доказ обвинувачення як висновок експертизи № 6553 від 14 січня 2014 року, мотивуючи тим, що експертом був фактично додатково оглянутий трамвай (бортовий номер 3331), але без участі понятих, не на підставі ухвали слідчого судді чи дозволу КП «Одесміськелектротранс». При цьому суд вказав на проведення експертизи з порушенням вимог КПК, пославшись на порядок здійснення слідчих (розшукових) дій (ч. 7 ст. 223 КПК), огляду (ч. 2 ст. 237 КПК), проникнення до іншого володіння особи (ст. 233 КПК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до висновку № 6553 від 14 січня 2014 року експертом було проведено судову транспортно-трасологічну експертизу по дослідженню трамвайного вагону ТЗ-М б/н 3331, яка проводилась 25 листопада 2013 року на території трамвайного депо № 1 м. Одеси. На вирішення експерту було поставлено питання, зокрема, чи маються на представленому трамваї сліди, пошкодження, характерні для контактування з тілом пішохода, якщо так, то які саме, їх локалізація і механізм утворення.
Дослідження проводилось за експертними методиками, в ході якого, виходячи з питань, поставлених експерту, проводився огляд представленого трамвайного вагону з метою встановлення на ньому наявності ушкоджень і слідів, характерних при контактуванні з пішоходом. 
Згідно з ч. 3 ст. 101 КПК висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.
Отже, виходячи з того, що експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності – роз`яснити його, твердження суду про необхідність отримання дозволу суду на огляд транспортного засобу в ході експертного дослідження, є безпідставним.
Крім того, суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 20 червня 2014 року за участю ОСОБА_8 та дав судове доручення слідчому провести слідчий експеримент з урахуванням відповідних параметрів.
Після отримання протоколу слідчого експерименту від 12 серпня 2015 року суд вказав на недоліки його проведення, зокрема, що сукупність елементів додаткового штучного освітлення істотно підвищувала результати видимості для ОСОБА_8 колії та пішоходів з робочого місця водія трамваю, проте не зазначив, на чому ґрунтується такий висновок, а також не надав оцінки цьому протоколу в сукупності з іншими доказами за критеріями ст. 94 КПК.
Разом з тим, суд відхилив висновок криміналістичної експертизи № 659 (дослідження одягу та чобіт ОСОБА_9 ), зазначивши про отримання цього доказу з порушенням вимог КПК у зв`язку з ненаданням стороною обвинувачення речових доказів.
При цьому суд не звернув увагу на постанову слідчого про визнання речовим доказом та розписку ОСОБА_7 , що містяться в матеріалах кримінального провадження, згідно яких убачається, що одяг та взуття пішохода ОСОБА_9 відповідно до цієї постанови слідчого визнано речовим доказом та передано вказані речі під розписку законному представнику малолітнього потерпілого – ОСОБА_7 .
Як убачається з аудіозапису судових засідань, законний представник ОСОБА_7 підтвердила, що речові докази (одяг та чобітки її сина ОСОБА_9 ), які надавались для дослідження експерту, за рішенням слідчого їй було передано на відповідальне зберігання.
При цьому під час з`ясування обставин та перевірки їх доказами учасниками судового провадження не було заявлено клопотань про надання речових доказів для огляду в судовому засіданні.
Також суд не дав належної оцінки даним висновку комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 301, залишивши поза увагою, що дослідження проводились експертами за матеріалами кримінального провадження, виходячи не лише з результатів, отриманих при проведенні експертизи одягу та взуття пішохода ОСОБА_9 , а й з характеру виявлених у потерпілих тілесних ушкоджень.
Як було встановлено експертами у зазначеній експертизі № 301, в момент первинного контактування з транспортним засобом (трамваєм) пішоходи розташовані були у вертикальному або наближеному до нього положенні, повернуті до трамвая задньою поверхнею тіла і оскільки обидві ноги ОСОБА_9 були опорними, слідує, що пішоходи в цей момент стояли, а не знаходились у русі. А показання водія трамвая в частині того, що безпосередньо перед наїздом пішоходи в темпі швидкого кроку почали переходити рельсове полотно у напрямку зліва направо по ходу руху трамвая, з експертної точки зору, є неспроможними.
Також судом не надано належної оцінки даним висновку № 6254 судової автотехнічної експертизи, згідно з яким водій трамвая Т-3 (бортовий номер НОМЕР_1 ) належним виконанням вимог п.п. 2.3 «б», 12.1, 13.1 ПДР мав технічну можливість уникнути настання дорожньо-транспортної події.
Крім того, досліджуючи надані стороною обвинувачення докази, суд встановив, що висновки експертиз містять припущення, є суперечливими та ґрунтуються на даних, які не в повній мірі відповідають встановленим судом обставинам.
Проте, за наявності суперечностей суд не вжив заходів для їх усунення шляхом допиту експертів, натомість вказав, що позбавлений можливості за відсутності клопотань від учасників судового провадження доручити за власною ініціативою проведення експертизи.
Між тим, ст. 356 КПК передбачено, що суд має право за власною ініціативою викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Також суд має право призначити одночасний допит двох чи більше експертів для з`ясування причин розбіжності в їхніх висновках, що стосуються одного і того самого предмета чи питання дослідження.
Також відповідно до ч. 2 ст. 332 КПК суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо, зокрема, суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.
Таким чином, суд першої інстанції, хоча й дійшов висновку, що достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення не було встановлено, проте у відповідності до вимог КПК не дослідив належно докази обвинувачення і не з`ясував дійсних обставин кримінального провадження, у зв`язку із чим рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК та виправдання його за недоведеністю вчинення цього злочину не може вважатися обґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , всупереч вимогам ст. 419, ч. 2 ст. 439 КПК зазначених порушень процесуального закону не усунув, при цьому не взяв до уваги вказівок касаційного суду, що є обов`язковими для суду при новому розгляді після скасування судового рішення, а тому скасуванню підлягає й ухвала апеляційного суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки перешкодили їм ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.
Отже, судові рішення щодо ОСОБА_8 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене,всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, потерпілого ОСОБА_6 та законного представника малолітнього потерпілого – ОСОБА_7  задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3