ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 листопада 2018 року
м. Київ
 
справа  №  723/852/16-к
провадження № 51-2764км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря                            ОСОБА_4 ,
прокурора               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 14 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №12016260150000080 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костинці, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомСторожинецького районного суду Чернівецької області від 26 квітня 2016 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК та засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за вирокомСторожинецького районного суду від 20 січня 2015 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі на строк 3 роки 2 місяці.
Як установлено судом, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 164 КК, всупереч рішенню Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09 жовтня 2008 року, в період з 01 липня 2015 року по 01 лютого 2016 року умисно, з метою злісного ухилення від сплати аліментів, не сплачував  аліменти в розмірі по частині заробітку, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку до досягнення нею повноліття щомісячно на користь ОСОБА_9 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , чим створив заборгованість за вказаний період у сумі 2773 грн.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 14 листопада 2016 року вказаний вирок щодо ОСОБА_7 скасував та закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурорпросить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції черезнеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність таістотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вважає, щовисновки апеляційного суду про відсутність в діяннях ОСОБА_7 злісного ухилення від сплати аліментів є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, прокурор вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 405 КПК, так як, незважаючи на клопотання прокурора про додатковий допит потерпілої, розгляд справи було закінчено без участі останньої.
Також, на думку прокурора, апеляційний суд порушив вимоги ч. 2 ст. 319 КПК, так як після заміни прокурора в судовому не з`ясував у сторін кримінального провадження, чи не наполягають вони на необхідності розпочати судовий розгляд спочатку. 
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні ОСОБА_11 касаційну скаргу підтримала,просила ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Інші учасники були належним чином повідомлені про розгляд справи в суді касаційної інстанції та в судове засідання не прибули. У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_7 вказує на законність ухвали апеляційного суду та просить залишити її без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, поясненняпрокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження таобговоривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційнаскаргане підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому, касаційний суд не перевіряє судові рішення щодо неповноти судового розгляду та щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до змісту ст. 164 КК ухилення від сплати аліментів утворює цей склад злочину у випадку, коли воно є злісним.
Під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) або на утримання непрацездатних батьків слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.
Не може визнаватися злісним ухилення від сплати аліментів, яке хоча і тривало значний проміжок часу чи мало систематичний характер, але було вимушеним з боку особи, на яку такий обов`язок покладено рішенням суду. До таких випадків слід відносити несплату аліментів особою через неможливість знайти роботу, через хворобу тощо.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги засудженого апеляційний суд встановив, що у період з 01 липня 2015 року по 01 лютого 2016 року ОСОБА_7 працевлаштований не був, заробітної плати не отримував,час від часу мав підробітки, однак їх розмір був мізерний, а тому не мав реальної можливості сплачувати аліменти на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_10 .
За таких обставин апеляційний суд, допитавши у судових засіданнях обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілу ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діянні ОСОБА_7 злісного ухилення від сплати аліментів, а відтак і складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 164 КК, та на підставі ст. 417 КПК  скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження.
Наведені у касаційній скарзі прокурора доводи цих висновків апеляційного суду не спростовують і не містять аргументів, які би вказували про протилежне.
Ухвала апеляційного суду за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та є достатньо обґрунтованою і вмотивованою.
Посилання прокурора в касаційній скарзі, як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на закінчення судом апеляційного провадження без додаткового допиту потерпілої та без її участі є неспроможними.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_9 була належним чином повідомлена апеляційним судом про дату, час і місце судових засідань, брала участь в судових засіданнях, а в судовому засіданні 19 липня 2016 року надала суду свої пояснення. В матеріалах кримінального провадження також наявна її розписка від 14 вересня 2016 року про отримання від ОСОБА_7 10000 грн в рахунок відшкодування його заборгованості та відсутність претензій до нього.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що відсутність потерпілої в останньому судовому засіданні, про проведення якого вона була обізнана і будь-яких заяв до суду про відкладення розгляду справи не подавала,не може свідчити про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону. 
Безпідставними колегія суддів знаходить і доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 319 КПК, оскільки заміна прокурора під час розгляду справи в суді не тягне за собою правові наслідки передбачені вказаною  нормою, зокрема, здійснення судового розгляду спочатку чи повторне здійснення процесуальних дій.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну чи скасування судового рішення при перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не виявлено. 
Зважаючи на викладене підстав для задоволення касаційної скарги прокурора  ОСОБА_12 колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК,Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_12 залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 – без зміни. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2      ОСОБА_13 ?єва