Постанова
іменем України
5 лютого 2019 року 
м. Київ
справа № 754/12820/15-к 
провадження № 51-3099км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора | ОСОБА_5 ,
захисника | ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2 листопада 2017 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 статті 307, частиною 2 статті 311, частинами 1 та 3 статті 321, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.   ОСОБА_7 обвинувачувався:
–              у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту, незаконному збуті психотропної речовини (частина 1 статті 307 КК); 
–              у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою збуту, незаконному збуті прекурсорів (частина 2 статті 311 КК);
–              у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина 1 статті 321 КК); 
–              у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті психотропних речовин у великих розмірах (частина 2 статті 307 КК);  
–              у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина 3 статті 321 КК);  
–              у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу (частина 1 статті 263 КК). 
2.  Відповідно до обвинувального акта злочини було вчинено за таких обставин:
У невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, сильнодіючий лікарський засіб метандієнон, прекурсор ефедрин, які став незаконно зберігати при собі з метою збуту. 
3 квітня 2015 року близько 11:40 у приміщенні фітнес-клубу «Гладіатор» м. Києві під час проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки ОСОБА_7 за 2900 грн збув особі під псевдонімом ОСОБА_8  0,621 г амфетаміну, дві упаковки з таблетками ефедрину масою 1,20 г та 10 упаковок з таблетками метандієнону масою 2,00 г.  
22 квітня 2015 року близько 18:55 біля того ж фітнес-клубу під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 1250 грн повторно продав ОСОБА_8 0,678 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 0,5 г.
5 травня 2015 року близько 16:25 там же під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 3000 грн повторно збув ОСОБА_8 10,298 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 1,00 г.
Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно ОСОБА_7 придбав вогнепальну зброєю – самозарядний пістолет «MAUSER Mod.90» калібру 9 мм, та 4 патрони до нього калібру 9 мм, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 5 травня 2015 року, коли їх було виявлено під час обшуку квартири.
3.  Деснянський районний суд міста Києва вироком від 15 вересня 2016 року визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень. 
4.  Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 2 листопада 2017 року залишив без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції. 
Вимоги і доводи касаційної скарги 

5.  Сторона обвинувачення у касаційній скарзі просить на підставах, визначених пунктами 1–2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати оскаржені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
6.  На думку прокурора, той факт, що сторона обвинувачення не надала суду відповідні постанови прокурора, не свідчить їх відсутність взагалі, а тому суд не міг визнати докази, отримані під час проведення оперативних закупок, недопустимими.
7.  Також він не погоджується з висновками суду щодо недопустимості протоколів слідчих дій через їх неналежне оформлення і стверджує, що такі порушення не свідчать про порушення порядку отримання цих доказів та, відповідно, про їх недопустимість.
8.  Також безпідставним прокурор вважає й висновок суду щодо наявності провокації злочину, посилаючись на неодноразовий збут психотропної речовини та вилучення у ОСОБА_7 в автомобілі електронних ваг із нашаруваннями амфетаміну.  
9.  Крім того, сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.
10.  Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам прокурора, аналогічним його доводам у касаційній скарзі. 
Позиції учасників касаційного розгляду
11.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
12. У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду через її невідповідність вимогам 419 КПК і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зокрема представник обвинувачення заперечила висновки апеляційного суду щодо наявності провокації з боку органу досудового слідства, а також наголосила, що в справі є достатньо допустимих  доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 за частиною 1 статті 263 КК.
13.  Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, вважаючи її законною і обґрунтованою.
Оцінка Суду

14.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та доповненнях доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.
Щодо визнання недопустимими результатів негласних слідчих дій 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року

15.  Суд першої інстанції, керуючись положеннями частини 4 статті 246 КПК, визнав недопустимими доказами протоколи проведення 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 рокуоперативних закупок, посилаючись, зокрема, на те, що сторона обвинувачення не надала суду постанов прокурора про їх проведення. Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їх недоліків, докладно описаних у вироку.
16.  Прокурор, не заперечуючи того факту, що відповідні постанови прокурора не були надані суду, вважає, що суд міг за власною ініціативою отримати ці постанови у відповідних посадових осіб, а тому визнання доказів недопустимими на цій підставі є необґрунтованим. 
17.  Суд не погоджується з таким доводом прокурора.
18.  Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
19.  Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, допустимість яких не доведено цією стороною. Довід прокурора, наведений в касаційній скарзі, фактично зводиться до вимоги покласти обов`язок доказування допустимості доказів на суд, що суперечить наведеним вище положенням закону.
20.  Оскільки згадана вище підстава, на яку послалися суди, сама по собі є достатньою для визнання доказів недопустимими, Суд не вважає за необхідне розглядати заперечення прокурора щодо інших наведених в судових рішеннях підстав виключення тих же доказів, у тому числі посилання на провокацію злочину.
Щодо визнання судом недопустимими інших доказів

21.  Визнавши проведені 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року оперативні закупки здійсненими з порушенням установленого законом порядку, суд виключив як недопустимі й інші безпосередні результати цих негласних слідчих дій, а саме:
–              протокол огляду предмету від 17 липня 2015 року,
–              речові докази – накопичувач інформації «Тrаnsсеnd 4 GВ Місrо SD» 646т та СD-диск із записом аудіо-, відеоконтролю «Аrіtа», 
–              показання свідків ОСОБА_9 , співробітника поліції, ОСОБА_8 , залученого поліцією до оперативних закупок, ОСОБА_10 , запрошеного в якості понятого, 
–              протоколи огляду місця події від 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року.
22.  Суд також визнав недопустимими ряд висновків експертів, посилаючись на те, що вони є доказами, похідними від результатів негласної слідчої дії, проведеної з порушенням вимог КПК.
23.  Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів.
24.  Частина 1 статті 87 КПК визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення надає дискреційні повноваження суду у визначенні того, чи є відповідні порушення істотними.
25.  Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини і основоположних свобод. Зокрема, в пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу. 
26.  Суд зазначає, що постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невід`ємною складовою контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.
27.  Враховуючи значення такої постанови, Суд дійшов висновку, що проведення оперативних закупок за її відсутності є істотним порушенням у значенні частини 1 статті 87 КПК і тягне за собою виключення згаданих вище доказів як таких, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
28.  Враховуючи те, що ці докази обґрунтовано визнані недопустимими на підставі частини першої статті 87 КПК, немає потреби розглядати заперечення сторони обвинувачення щодо інших підстав виключення судом цих же доказів.
Щодо визнання судом недопустимими результатів обшуків

29.  Суд першої інстанції визнав недопустимими протокол обшуку від 5 травня  2015 року в приміщенні фітнес-клубу «Гладіатор», протокол обшуку від 5 травня  2015 року автомобіля ВМW, що перебував у володінні виправданого, та протокол обшуку від 5 травня  2015 року в його житлі.
30.  Як уже зазначалося вище (див. 15), суд визнав негласні слідчі дії здійсненими з порушенням закону і, як наслідок, виключив результати цих дій як недопустимі докази.
31.  Таким чином, перед Судом стоїть питання, чи можуть бути визнані допустимими доказами результати обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, яка, в свою чергу, ґрунтується на доказах, визнаних недопустимими. Іншими словами, чи можна вважати результати таких обшуків іншими доказами, здобутими завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в значенні частини 1 статті 87 КПК.
32.  Відповідно до матеріалів провадження, обшук в приміщенні клубу, обшук в автомобілі ОСОБА_7 та обшук за місцем його проживання проводилися на підставі відповідних ухвал слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року. 
33.  Ці ухвали слідчого судді, як вбачається з їх змісту, ґрунтувалися виключно на наданій судді стороною обвинувачення інформації, яку остання отримала під час проведення оперативних закупок 3 та 22 квітня 2015 року, тобто на доказах, визнаних судом недопустимими. Жодних інших доказів, отриманих з іншого джерела, незалежного від проведених оперативних закупок, сторона обвинувачення слідчому судді не надавала.
34.  З огляду на це Суд дійшов висновку, що ухвали слідчого судді і, відповідно, обшуки, які було проведено на їх підставі, стали можливими виключно через використання слідчими органами інформації, отриманої в результаті негласних слідчих дій, здійснених, як визнано судом першої інстанції, з істотним порушенням прав та свобод людини. Відповідно, Суд вважає, що за таких умов результати обшуку є недопустимими доказами в силу вимог частини 1 статті 87 КПК. 
35.  Та обставина, що ці обшуки були проведені на підставі ухвал слідчого судді, яких не скасовано, не впливає на цей висновок Суду.
36.  Суд виходить із того, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.
37.  Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, – іноді вирішальне – значення для допустимості доказів.
38.  Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК.
39.  Більше того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді. 
40.  Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, «право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази … для того, щоб вплинути на рішення суду»^[1]. 
41.  На підставі викладеного, Суд дійшов до висновку, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.
42.  З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи прокурора у цій частині.
43.  Суд підкреслює, що його висновок обмежується лише питанням оцінки допустимості результатів слідчих дій, здійснених за дозволом слідчого судді, наданим, як з`ясувалося згодом, на підставі недопустимих доказів, і не вважає за можливе висловлюватися в цьому провадженні щодо будь-яких аспектів законності ухвал слідчого судді на час їх постановлення.
Щодо обґрунтованості вироку в частині обвинувачення за частиною 1 статті 263 КК

44.  Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, посилаючись на те, що воно ґрунтувалося лише на результатах обшуку в житлі  від 5 травня  2015 року, який був визнаним судом недопустимим доказом.
45.  Суд уже підтвердив правильність висновку суду першої інстанції про  недопустимість цього доказу (див. вище). 
46.  Однак в касаційній скарзі сторона обвинувачення оспорює висновок суду про відсутність інших доказів, посилаючись, зокрема, на те, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_7 визнавав факт зберігання ним зброї та бойових припасів до нього в своєму житлі.
47.  Суд вважає цей довід сторони державного обвинувачення слушним з огляду на таке.
48.  Визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає її доведення іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу.
49.  Суд зазначає, що протокол обшуку, виключений судом як недопустимий доказ, надавався стороною обвинувачення з метою довести, що пістолет та бойові припаси ОСОБА_7 були знайдені у його житлі. Без доведення цього факту неможливо визначити, чи є пістолет та патрони, а також експертні висновки щодо цих речових доказів, належними доказами в контексті обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 .
50.  Однак, як зазначено у вироку суду першої інстанції, «з приводу вилученого у нього по місцю проживання пістолету «Маузер» та патронів до нього ОСОБА_7 показав, що вказаний пістолет та патрони до нього він придбав для особистого захисту», і працівникам міліції «він відразу вказав про наявність у нього травматичного пістолету та вказав місце, де знаходився цей пістолет та гумові кулі до нього».
51.  Таким чином, сторона обвинувачення надала на доведення факту зберігання пістолету та патронів інший доказ – судові показаннями обвинуваченого, які є самостійним джерелом доказів, допустимість якого жодним чином не залежить від визнання недопустимим протоколу обшуку.
52.  Ці показання мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами у справі з точки зору того, чи є пістолет та патрони, представлені обвинуваченням, а також відповідні експертні висновки належними доказами у значенні статті 85 КПК, чого суд, в порушення вимог статті 94 КПК, не здійснив. В свою чергу апеляційний суд не дотримався вимог статті 419 КПК і не відповів належним чином на доводи прокурора з цього питання.
53.  За таких умов Суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню в частині, що стосується виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, а справа направленню на новий апеляційний розгляд. Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно усунути вказані порушення, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і постановити рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині, що стосується його виправдання за частиною 1 статті 263 КК, скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
В решті ухвалу залишити  без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                         ОСОБА_3 

^[1] Brandstetter v. Austria, 28 August 1991, § 67, Series A no. 211