ПОСТАНОВА
Іменем України

21 листопада 2018 року 

Київ
справа №822/6267/15
адміністративне провадження №К/9901/6660/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,
суддів: Білоуса О.В., Данилевич Н.А.,
розглянувши у судовому засіданні без виклику сторін в порядку спрощеного позовного  провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року (суддя Ніколайчук М.Є.) та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2016 року (колегія суддів у складі: Сапальової Т.В., Матохнюк Д.Б., Боровицького О.А.) у справі №822/6267/15 за позовом ОСОБА_1 до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,
установив:
У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив: скасувати накази від 2 серпня 2012 року № 293-ос та від 3 серпня            2012 року № 361; поновити його на попередній посаді, займаній на час звільнення з Державної прикордонної служби України, та компенсувати грошове забезпечення за період вимушеного прогулу з 11 квітня 2011 року.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого                 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся із касаційною скаргою, у якій просить скасувати судові рішення і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин пункти 286 та 287 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року                        № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), оскільки підстави розірвання контракту з військовослужбовцем та поновлення на військовій службі закріплені лише в Законі України «Про військовий обов'язок та військову службу», і такі підстави не можуть бути розширені. Суди не взяли до уваги, що його звільнено саме на підставі Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», а не Положення № 1115/2009, та не дослідили, чи продовжує існувати на час розгляду справи підстава його звільнення з військової служби, яка зазначена у спірних наказах. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно витлумачив пункт 151 Положення № 1115/2009, оскільки дана норма застосовується у період, коли кримінальне провадження стосовно особи не закінчене і судове рішення, яке набрало законної сили, - відсутнє. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив посилання позивача на правову позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові від 15 травня 2012 року у справі № 21-121а12, оскільки у цьому рішенні надається правова оцінка подібним правовідносинам. Посилається також на те, що суди залишили поза увагою положення статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчинення злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Заперечення (відзиву) на касаційну скаргу не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Суди встановили, що ОСОБА_1 проходив військову службу як офіцер відділення оперативної протидії нелегальної міграції оперативно-розшукового відділу Сімферопольського прикордонного загону на підставі контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України.
Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року у справі № 122/17904/13-к ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 5 липня 2012 року вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року змінено, дії                   ОСОБА_1 перекваліфіковано з частини третьої статті 368 Кримінального кодексу України на частину другу статті 190 Кримінального кодексу України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 2 серпня 2012 року № 293-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби за пунктом «є» частини шостої статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади).
Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 3 серпня 2012 року № 361-ом виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.
У подальшому, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 квітня 2013 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 5 липня 2012 року, а справу направлено на новий апеляційний розгляд. 
Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 червня 2013 року вирок Залізничного районного суду міста Сімферополя скасовано, справу направлено на новий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року             ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України, і призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки 6 місяців, одночасно зараховано у відбуття покарання час утримання його під вартою і звільнено ОСОБА_1 від покарання. 
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду                              м. Сімферополя від 17 березня 2014 року, однак скарга не була розглянута судом апеляційної інстанції у зв'язку з окупацією Автономної Республіки Крим.
29 квітня 2014 року Вищий спеціалізований    суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ визначив підсудність розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 Апеляційному суду Хмельницької області.
Згідно з листом Апеляційного суду Хмельницької області від 21 грудня 2015 року станом на вказану дату 2015 року, незважаючи на неодноразові нагадування, матеріали кримінальної справи із Залізничного районного суду м. Сімферополя не надійшли.
Оскільки вирок    Залізничного районного суду міста Сімферополя від 23 квітня                   2012 року, який слугував підставою для звільнення позивача, скасовано із направленням справи на новий розгляд, позивач звернувся до відповідача із вимогою поновити його на службі, однак отримав відмову.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що станом на час розгляду справи відсутній вирок чи ухвала суду про те, що стосовно ОСОБА_1 закрито справу у зв'язку з відсутністю події чи складу злочину, а тому його поновлення на військовій службі неможливе.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій, з огляду на таке. 
Відповідно до пункту «є» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у редакції, чинній на час звільнення позивача) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.
Статтею 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затверджене Указом Президента України від 29 грудня                                     2009 року № 1115/2009.
Пунктом 286 Положення № 1115/2009 обумовлено, що військовослужбовець звільняється з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади. 
Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання. 
Згідно з пунктом 287 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, яких звільнено з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, в разі його скасування і закриття справи у зв'язку з відсутністю події або складу злочину за їх зверненням поновлюються на військовій службі.
Відповідно до пункту 151 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, які були незаконно засуджені або незаконно притягнуті до кримінальної відповідальності, в разі скасування вироку суду або постановлення судом виправдувального вироку, в разі прийняття рішення про закриття кримінальної справи органом дізнання чи досудового слідства поновлюються у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення) і призначаються на рівні посади або звільняються з військової служби у запас чи відставку з поновленням у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення). 
Таким чином, за змістом наведених положень законодавства підставою для поновлення на військовій службі військовослужбовця, звільненого з військової служби у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, є скасування цього вироку суду і закриття справи у зв'язку з відсутністю події або складу злочину.
Так, станом на час розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій існував вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року щодо позивача, який хоч і не набрав законної сили, однак не переглянутий судом апеляційної інстанції з об'єктивних причин. При цьому, як встановили суди, рішення суду про скасування обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1 і закриття справи у зв'язку з відсутністю події або складу злочину, відсутнє. Факту незаконного засудження або незаконного притягнення позивача до кримінальної відповідальності судами не встановлено.
Крім того, на час прийняття наказу від 2 серпня 2012 року № 293-ос про звільнення позивача зі служби та наказу від 3 серпня 2012 року № 361 про виключення його зі списків особового складу обвинувальний вирок Залізничного районного суду                       м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року у справі № 122/17904/13-к був чинним.
Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на службі. 
Необхідно також зазначити, що обраний позивачем спосіб захисту порушених прав шляхом скасування наказів про звільнення не узгоджується з приписами пунктів 151 та 287 Положенням № 1115/2009, за змістом яких військовослужбовці, які були незаконно засуджені або незаконно притягнуті до кримінальної відповідальності, поновлюються на службі за їх зверненням, адже на час прийняття оскаржуваних наказів про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства України та за наявності на це законних підстав.
Доводи касаційної скарги щодо помилкового застосування судами до спірних правовідносин окремих норм Положення № 1115/2009, Суд вважає необґрунтованим, оскільки зазначений підзаконний нормативно-правовий акт є спеціальним щодо позивача, він не суперечить Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а навпаки, прийнятий на його виконання. При цьому цей Закон, на відміну від Положення № 1115/2009, не врегульовує порядку та підстав поновлення на службі військовослужбовців, які були незаконно засуджені або незаконно притягнуті до кримінальної відповідальності. 
Позивач також вважає, що до спірних правовідносин має застосовуватися правова позиція  Верховного Суду України, викладена у постанові від 15 травня 2012 року (справа № 21-121а12), в якій суд дійшов висновку, що з моменту прийняття касаційним судом ухвали про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції припинила існування обставина, що стала підставою для звільнення особи, і саме з цього моменту її слід поновити на військовій службі.
Однак з цього приводу апеляційний суд обґрунтовано виходив з того, що у вказаному рішенні Верховним Судом України висловлено позицію щодо застосування, зокрема, пункту 69 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053/2001,    та пункту 7.22 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 2002 року № 237, тоді як правовідносини у справі, що розглядається, регулюються іншими нормативно-правовими актами, які є спеціальними стосовно позивача, який проходив службу в Державній прикордонній службі України.
Посилання у касаційній скарзі на положення статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчинення злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, є неприйнятними, оскільки суди у цій справі перевіряли наявність передбачених законом підстав для поновлення позивача на службі. Встановлення вини позивача у скоєнні злочину є компетенцією кримінального суду.
За змістом частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суди не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права, які могли б привести до ухвалення незаконних рішень,        підстав для направлення справи на новий судовий розгляд немає, внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвалені судами рішення - без змін.
Керуючись статтями 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 

п о с т а н о в и в :
Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2016 року залишити без змін, а касаційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя                                                                                            І.Л. Желтобрюх 

Судді                                                                                                                            О.В. Білоус

                                                                                                      Н.А. Данилевич