Постанова                                                                                                Іменем України

21 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 709/1978/16-к
провадження № 51-486км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                         за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                             ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                             ОСОБА_5 , 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 серпня 2017 року і касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ту ж ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014240240000116, щодо
ОСОБА_6 ,                                                                  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця  м. Макіївки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за ч. 1  ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року  ОСОБА_6 засудженоза ч. 1 ст. 310 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 1320,60 грн, вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 10 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено. Пом`якшено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 310 КК з 2 років обмеження волі до 6 місяців арешту. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяв; за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок залишено без змін.
За вироком суду  ОСОБА_6 засуджений за те, що він навесні 2016 року, перебуваючи на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання незаконно посіяв на городі зерна конопель, які доглядав з метою вирощування та залишив на засадженій ділянці 17 рослин роду коноплі, що містять психотропну речовину, які вирощував до 18 травня 2016 року, доки вони не були виявлені й вилучені під час обшуку працівниками поліції.
Крім того, 18 травня 2016 рокуОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК, незаконно, з метою особистого використання зберігав за місцем свого проживання речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 5,77 г та саморобний пристрій для куріння з полімерного матеріалу, на поверхні якого виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, – екстракту канабісу.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_6  ставить вимогу про скасування судових рішень щодо нього та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що його необґрунтовано засуджено за ст. 310 КК, оскільки докази на підтвердження того, що він здійснював посів та культивування рослин роду коноплі, відсутні, а доводів засудженого про те, що ці рослини є дикорослими, не спростовано. Крім того, вважає, що його дії  безпідставно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК за ознакою повторності, оскільки його діяння охоплюються єдиним умислом, що свідчить про сукупність злочинів. Вказує, що суд першої інстанції порушив принцип безпосередності доказів, поклав в основу вироку недопустимі докази. Посилається на те, що апеляційний суд не надав належної оцінки доказам у провадженні, які є недостатніми для доведення вини поза розумним сумнівом, не звернув уваги на неправильне застосування кримінального закону судом першої інстанції, не навів переконливих доводів на спростування доводів його апеляційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про  скасування ухвали апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного через м`якість. Вказує, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження в апеляційному порядку, не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості обраного покарання внаслідок застосування щодо  ОСОБА_6 ст. 75 КК та не обґрунтував своїх висновків в ухвалі, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та підтримала касаційну скаргу прокурора. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо необґрунтованості його засудження є безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження наявними у кримінальному провадженні доказами, які було безпосередньо досліджено судом першої інстанції.
Зокрема, суд послався на фактичні дані, отримані за допомогою показань свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які пояснили про обставини, за яких вони були присутні в якості понятих під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого на території домоволодіння було виявлено та вилучено рослини коноплі, а також суху подрібнену рослинну речовину і саморобний пристрій для куріння коноплі; показань свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що як слідчий проводила обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді в рамках кримінального провадження, внесеного в ЄДРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та зазначила, що речей, вказаних в ухвалі слідчого судді, під час обшуку знайдено не було, натомість було виявлено рослини коноплі, котрі росли  на обробленій земельній ділянці за хатою, біля погреба та в горщиках, а в сараї було виявлено суху подрібнену речовину в паперових згортках. З показань зазначених свідків видно, що під час проведення обшуку поняті були присутні протягом усього часу, протокол було складено на місці та підписано всіма учасниками слідчої дії, жоден з яких зауважень не мав.
Крім того, винуватість засудженого підтверджується даними, що містяться в протоколі обшуку з доданими до нього фототаблицями, згідно з якими під час обшуку вилучено 17 рослин зеленого кольору, подрібнену суху речовину темно-зеленого кольору, саморобний пристрій з двох пластикових пляшок та металевий предмет розміром 1,5 х 2 см; висновку експерта про належність 17 рослин, наданих для дослідження, до роду коноплі та вміст у них психотропної речовини; висновку експерта про наявність нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу – екстракту канабісу на поверхнях наданих на експертизу частин полімерних пляшок із вставленою металевою вставкою; висновку експерта про належність листя наданих на експертизу частин рослин та подрібненої речовини рослинного походження до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, – канабісу, загальна маса якого у висушеному стані становить 5,77 г; поясненнях експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили свої висновки експертиз у судовому засіданні та роз`яснили їх; постанові про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження 17 рослин коноплі, наркотичного засобу та речей для виготовлення наркотичного засобу кустарним способом; сукупності інших доказів. 
Суд дослідив усі обставини, які могли мати значення для справи, та дійшов  обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 незаконно вирощував рослини коноплі у кількості, що не викликає сумніву в правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 310 КК, диспозиція якої передбачає настання кримінальної відповідальності за незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Водночас, надаючи правову оцінку діям засудженого, які пов`язані з незаконним зберіганням наркотичного засобу без мети збуту, суд правильно врахував, що ОСОБА_6 вчинив ці дії після того, як вчинив вищезазначений злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК. За наведених обставин суд обґрунтовано кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК. Оскільки  у цьому випадку предметом злочину були різні рослини коноплі (одні ОСОБА_6 вирощував, а інші – зберігав без мети збуту), посилання засудженого на відсутність у його діянні ознак повторності та наявність тільки сукупності злочинів є неспроможним.
Таким чином, досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності переконливо спростовують доводи засудженого про необґрунтованість кваліфікації його дій за ч. 1  ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК.
Провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за викладених у вироку обставин. 
Суд встановив обставини вчинених засудженим кримінальних правопорушень та надав відповідну юридичну оцінку злочинним діям останнього. Підстав вважати, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, немає.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені  ОСОБА_6 дії. Вирок суду є законним, обґрунтованим та за своїм змістом відповідає ст. 374 КПК. 
Покарання призначене  ОСОБА_6 згідно зі вимогами статей 50, 65 КК, воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Доводи в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване застосування ст. 75 КК до  ОСОБА_6  аналогічні доводам, які були наведені в апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції. Апеляційний суд визнав їх безпідставними та навів в ухвалі належне обґрунтування щодо їхспростування. 
Визнаючи необґрунтованими доводи прокурора, апеляційний суд узяв до уваги, що суд першої інстанції, звільняючи  ОСОБА_6  від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, урахував тяжкість вчинених злочинів; особу винного, який задовільно характеризується, несудимий в силу ст. 89 КК;  інші обставини, зокрема, що він є інвалідом ІІ групи (інвалід армії),  онкохворий, проживає з матір`ю, яка також є інвалідом ІІ групи. Урахувавши зазначене, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов висновку про можливість виправлення  ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, при цьому належним чином обґрунтував своє рішення, зазначивши підстави для застосування ст. 75 КК. 
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі обґрунтовано визнав безпідставними доводи про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК щодо  ОСОБА_6 , та ухвалив рішення, навівши докладні підстави для його прийняття. Апеляційний суд належним чином мотивував свої висновки, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.
На підставі наведеного слід зазначити, що апеляційний суд постановив рішення, яке відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які впливали б  на обґрунтованість судових рішень щодо  ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК та § 3 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд 
 
ухвалив:
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_3                     ОСОБА_2