Постанова
Іменем України 
07 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 660/654/17
провадження № 51-5165км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 26 лютого 2018 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230200000239 та № 12017230200000375, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310; ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у 20-х числах лютого 2017 року, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господаря, зайшов через хвіртку на територію домоволодіння на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чавунний каналізаційний люк вартістю 800 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 , матеріальні збитки на вказану суму.
Він же, на початку квітня 2017 року, маючи умисел на вирощування коноплі для подальшого використання для власних потреб, не маючи спеціального, передбаченого законом дозволу на посів та вирощування коноплі, незаконно, навмисно, без мети збуту, з метою доведення рослин до стадії достигання перебуваючи на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці в саду висадив зерно роду коноплі, поливаючи їх та періодично прополюючи від буряну до того як 08 червня 2017 року працівниками Нововоронцовського ВП ГУНП в Херсонській області в ході проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено 12 (дванадцять) зростаючих рослин коноплі, які згідно висновку експертизи матеріалів, речовини та виробів №94б-х від 16 червня 2016 року є рослинами роду коноплі, які містять наркотично активний компонент тетрагідроканабінол та інші канабіноїди (канабінол, канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається лише для промислових цілей.
Крім того, він же, в 20-х числах квітня 2017 року, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи за місцем свого проживання у одній із кімнат житлового будинку на АДРЕСА_1 

скориставшись відсутністю своєї матері, таємно викрав телевізор «Samsung SC21Z45Z6» вартістю 1100 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.
Продовжуючи свій злочинний умисел 27 травня 2017 року повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, шляхом вільного доступу, перебуваючи у дворі за місцем свого проживання, скориставшись відсутністю своєї матері, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Х480» вартістю 250 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.
Продовжуючи свій злочинний умисел 29 травня 2017 року, він же повторно за аналогічних обставин викрав пилосос марки «Заглзипд ЗС 5610», вартістю 750 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.
Він же, 30 травня 2017 року приблизно о 14:00, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, відчинивши не зачинену на замикаючий пристрій металеву хвіртку зайшов на територію домоволодіння на АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , де через незачинені вхідні двері проник до приміщення гаражу, що знаходиться на території вищевказаного домоволодіння, звідки намагався викрасти сокиру сільськогосподарського призначення вартістю 250 грн, та молоток, вартістю 50 грн, які він виніс із приміщення гаражу, та намагався винести з території домоволодіння, але свій злочинний умисел не довів до кінця, так як був викритий власником домоволодіння ОСОБА_9 , таким чином не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, і злочин ним не було закінчено, з причин, які не залежали від його волі.
Він же, 08 червня 2017 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи мету незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, нарвав в балці за межами смт. Нововоронцовка Херсонської області, верхівки із листям з рослин коноплі, які у подальшому переніс до місця свого проживання, де у гаражу виготовив шляхом подрібнення особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та зберігав його до 08 червня 2017 року, коли працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 5,01 г.
Крім того, ОСОБА_6 20 червня 2017 року приблизно о 12:30, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на вул. Воронцова у смт. Нововоронцовка Херсонської області та скориставшись відсутністю власника незачиненого автомобіля ВАЗ 2101, відчинивши задні пасажирські двері із сидіння таємно викрав болгарку «Протон»-МШУ-125/100, вартістю 550 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.
Він же, 16 серпня 2017 року, перебуваючи в приміщенні житлового будинку на АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 скориставшись тим, що потерпілий перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння заснув в одній із спальних кімнат, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно із дерев`яної шафи викрав гроші в сумі 1200 грн, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 26 лютого 2018 року вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за: ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та просить пом`якшити йому призначене покарання.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції та вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність змінити та перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому вказує, що дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковано неправильно, оскільки ОСОБА_6 вчинено один епізод злочину, передбаченого ст. 309 КК України і він не має судимостей з огляду на ст. 89 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу, та заперечував проти задоволення скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга засудженого – не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за встановлених судом фактичних обставин ґрунтується на сукупності доказів, здобутих та оцінених судом відповідно до вимог КПК України.
У касаційній скарзі не оспорюється факт вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому правопорушень та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 310; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185; ч. 3 ст. 185 КК України.
Проте при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України є слушними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК України кримінальна відповідальність
передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання,
перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх
аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,
чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310,
317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні
речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Як слідує з матеріалів провадження засудженим вчинено один епізод злочину, передбаченого ст. 309 КК України і він є таким, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України, а тому, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, суд першої інстанції, з висновками якого, у свою чергу, погодився апеляційний суд, необґрунтовано визнав правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК  України як незаконне придбання і виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора, що стосується безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, є обґрунтованими, а тому наведене є підставою для зміни судових рішень у касаційному порядку, а саме: виключенню кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України –«повторність», перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, що є м`якшим законом, та подальшого призначення йому відповідного покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Що ж стосується доводів касаційної скарги засудженого про порушення щодо нього загальних засад призначення покарання, то такі, на думку колегії суддів, є безпідставними. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. 
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 за вчинення інкримінованих йому злочинів, з урахуванням даних про його особу, прийшов до правильного висновку про те, що таке покарання необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення про необхідність застосування ОСОБА_6 остаточного покарання у виді позбавлення волі, з чим погодився і суд апеляційної інстанції,  правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності останнього, дані про його особу, який в силу вимог ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей, його негативну характеристику, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . 
Покарання, призначене ОСОБА_6 , відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України. Підстав для його пом`якшення, про що йдеться у касаційній скарзі засудженого, колегія суддів не вбачає. 
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд касаційної інстанції враховує передбачені ст. 65 КК України обставини, які встановлені судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду зазначеного провадження.
Керуючись статтями  433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:                                                          
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – залишити без задоволення.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність» за ч. 2 ст. 309 КК України.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів: ч. 1 ст. 310; ч. 1 ст. 309; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                                ОСОБА_3