Постанова
іменем України
15 січня 2019 року 
м. Київ
справа № 766/12433/17
провадження № 51-631км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника представника потерпілого | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 09 жовтня 2017 року щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинська Херсонської обл., жителя м. Херсона,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 та частиною 3 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_8 було засуджено за частиною 1 статті 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з організацією торговельної діяльності на строк 1 рік, за частиною 3 статті 191 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з організацією торговельної діяльності на строк 1 рік. На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з організацією торговельної діяльності, на строк 1 рік. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК.
2.   ОСОБА_8 визнано винуватим у розтраті чужого майна, яке перебувало в його відданні, та тих же діях, учинених повторно. Судом установлено, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду керуючого магазином «Водафон» товариства з обмеженою відповідальністю «СВП ПЛЮС» (далі – ТОВ «СВП ПЛЮС»), розташованим у ТРЦ «Фабрика» на вул. Залаегерсег, 18 у м. Херсоні, будучи матеріально відповідальною особою, касові операції з продажу товарів не проводив, а грошовими коштами розпоряджався на власний розсуд. Таким чином засуджений в період з 23 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року розтратив належні ТОВ «СВП ПЛЮС» товарно-матеріальні цінності в сумі та за обставин, детально викладених у вироку. 
3.  Апеляційний суд Херсонської області 09 жовтня 2017 року скасував вирок місцевого суду в частині призначення покарання та ухвалив свій вирок, яким призначив засудженому покарання за частиною 1 статті 191 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організацією торговельної діяльності, на строк 1 рік; за частиною 3 статті 191 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організацією торговельної діяльності, на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організацією торговельної діяльності, на строк 2 роки.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  Як убачається з касаційної скарги, засуджений, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
5.  Зокрема, він вважає неприпустимим, що суд першої інстанції провів підготовче судове засідання та судовий розгляд в один день, у матеріалах провадження відсутня ухвала про призначення справи до судового розгляду.
6.  Також засуджений посилається на те, що звукозапис судового засідання суду першої інстанції має численні недоліки, а зміст проголошеного вироку відрізняється від його паперового тексту.
7.  Крім того, засуджений вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам частини 2 статті 420 КК, оскільки в ньому відсутнє посилання на норму КПК, на підставі якої скасовано вирок суду першої інстанції та не спростовано висновків місцевого суду щодо можливості звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
8. Прокурор у касаційній скарзі з доповненнями просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
9.  Він посилається на те, що апеляційний суд, ухваливши новий вирок, всупереч вимогам статей 370, 374, 420 КПК належним чином не мотивував, чому він задовольнив вимоги апеляційної скарги сторони державного обвинувачення.
10.  На думку прокурора, розглядаючи справу в порядку частини 3 статті 349 КПК, місцевий суд не з`ясував у засудженого питання щодо умислу на вчинення злочинів, що має важливе значення для визначення правильної кваліфікації його дій.
11.  Засуджений подав до Суду письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких, навівши відповідні аргументи, вважає, що її слід залишити без задоволення.
12.  У письмових запереченнях представник потерпілого – директор ТОВ «СВП ПЛЮС» ОСОБА_9 просить касаційні скарги засудженого та прокурора залишити без задоволення, а судові рішення – без змін. Вважає, що суди правильно застосували норми процесуального та матеріального права, а судові рішення було належним чином обґрунтовано. 
Позиції учасників касаційного розгляду

13.  Учасникам кримінального провадження повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду відповідно до вимог закону, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
14.  У судовому засіданні сторона державного обвинувачення не підтримала касаційних скарг.
15.  Захисник підтримав касаційну скаргу засудженого та доповнення до касаційної скарги прокурора.
16.  Представник потерпілого заперечив проти задоволення касаційних вимог засудженого та прокурора, просив залишити судові рішення без зміни.
Оцінка Суду

17.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах і у запереченнях доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
18.  Відповідно до статті 438 КПК суд касаційної інстанції вправі скасувати або змінити оскаржені судові рішення лише у випадку допущених судами істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Суд не має права скасовувати або змінювати судові рішення, постановлені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
19.  Згідно з частинами 1 і 3 статті 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Відповідно до частини 1 статті 404 КПК апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами. 
20.  Засуджений в касаційній скарзі і прокурор в доповненнях до касаційної скарги зазначають, що суд першої інстанції допустив ряд порушень процесуального закону (див. пункти 5, 6  та 10 вище).
21.  Суд вважає, що наведені доводи не свідчать про істотне порушення кримінального процесуального закону та не дають підстав для скасування судових рішень.
21.  Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений не подавав апеляційної скарги і, таким чином, не порушував перед апеляційним судом питання, які зазначає в своїй касаційній скарзі. Сторона обвинувачення оскаржила в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції, порушивши виключно питання неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. 
22.  Апеляційний суд при розгляді справи повністю дотримався вимог процесуального закону, розглянувши справу в межах апеляційних скарг і прийнявши відповідні рішення за доводами, порушеними сторонами перед апеляційною інстанцією.
23.  Таким чином, не розглянувши доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого і доповненнях до касаційної скарги прокурора (див. пункти 5, 6 та 10 вище), апеляційний суд діяв у відповідності до вимог процесуального закону. 
24.  Отже, Суд відхиляє згадані вище доводи сторін захисту і обвинувачення, оскільки дотримання апеляційним судом процесуальних правил не може бути підставою для скасування постановленого вироку
25.  Також Суд не погоджується із доводами сторони державного обвинувачення у касаційній скарзі щодо відсутності належної мотивації прийнятого рішення з огляду на таке.
26.  Апеляційний суд прийняв рішення про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області та часткове задоволення вимог прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, і ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому покарання, яке належить відбувати реально. 
27.  На думку Суду, вирок апеляційного суду належним чином вмотивований і  відповідає вимогам статті 420 КПК. У вироку наведено вимоги та доводи сторони обвинувачення, а також обґрунтування, чому з частиною доводів суд погодився, а інші відхилив.
28.  Таким чином, істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому Суд вважає, що касаційні скарги засудженого та прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд 
ухвалив:
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 09 жовтня 2017 року щодо  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3