ПОСТАНОВА
Іменем України

07 лютого 2019 року 
Київ
справа №826/13270/16
адміністративне провадження №К/9901/29901/18, К/9901/29903/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Стрелець Т. Г.,
суддів - Білоуса О. В., Бевзенка В.М.,
розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу адміністративну справу №826/13270/16
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про поновлення на роботі, провадження по якій відкрито 
за касаційними скаргами  Державної фіскальної служби України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Мацедонської В.Е.) та ОСОБА_1 на додаткову постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Мацедонської В.Е.) 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просила:
1.1. скасувати наказ Державної фіскальної служби України № 2723-о від 25.07.2016 р. «Про звільнення ОСОБА_1»; 
1.2.  поновити її на посаді головного державного інспектора відділу митно-логістичної інфраструктури Департаменту розвитку митної справи Державної фіскальної служби України з 26.07.2016;
1.3. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу; 
1.4. стягнути середній заробіток за час затримки проведення розрахунку тривалістю чотири робочі дні з 26.07.2016 по 29.07.2016.
2. Позовна заява мотивована тим, що звільнення позивача відбулось з порушенням норм статей 40, 49-2 Кодексу законів про працю України та статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки позивачу при попередженні про наступне вивільнення не було запропоновано всі наявні вакантні посади.
Короткий зміст рішення суду І інстанції
3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем були запропоновані позивачу посади з урахуванням досвіду роботи в Департаменті матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури, від яких вона відмовилась. Судом не встановлено наявності у позивача обставин, що дають переважне право на залишення на роботі відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України. Таким чином, відповідач не допустив порушення норм КЗпП України при прийнятті оскаржуваного наказу. 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.  Постановою  Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня  2017 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2017 року  та прийнято нову, якою позовні вимоги задоволено повністю. Скасовано наказ Державної фіскальної служби України № 2723-о від 25.07.2016 р. «Про звільнення ОСОБА_1».
Поновлено ОСОБА_1 на службі на посаді головного державного інспектора відділу митно-логістичної інфраструктури Департаменту розвитку митної справи Державної фіскальної служби України.
Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.07.2016 р. по 13.04.2017 р. в розмірі 82 496 (вісімдесят дві тисячі чотириста дев'яносто шість) грн. 49 коп.
Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.07.2016 р. по 29.07.2016 р. в розмірі 1 576 (одна тисяча п'ятсот сімдесят шість) грн. 84 коп.
6. Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що відповідач запропонував ОСОБА_1 не всі вакантні посади, що не може розглядатися як виконання ним обов'язку щодо вжиття заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.  
7. Додатковою постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року вирішено питання розподілу судових витрат. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 320 (триста двадцять) грн. понесених витрат на правову допомогу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
8. Не погоджуючись з постановою  Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня  2017 року, Державна фіскальна служба України звернулася до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.
9. Касаційна скарга аргументована тим, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував належним чином висновки про високу кваліфікацію та продуктивність праці позивача. 
А тому посилання суду на те, що позивачу мали бути запропоновані 42 наявні вакантні посади, є помилковим.
10. ОСОБА_1 також звернулася до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою на додаткову постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня  2017 року, в якій просить її скасувати та направити справу в частині вирішення судових витрат на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
11. Касаційна скарга  аргументована тим, що Закон України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011 № 4191-VI не містить вичерпного переліку видів платної правової допомоги. Послуги, надані позивачу фахівцем в галузі права, документально підтверджені та відповідають визначенню «правової допомоги», наведеному у Законі України «Про безоплатну правову допомогу»
12. Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 21 червня 2017 року та від 13 травня 2017 року відкрито провадження за касаційними скаргами  Державної фіскальної служби України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня  2017 року та ОСОБА_1 на додаткову постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року.
13. Верховний Суд ухвалою від 6 лютого 2019 року прийняв до провадження вищезазначені касаційні скарги.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
14. ОСОБА_1 проходила державну службу на посаді головного державного інспектора відділу митно-логістичної інфраструктури Департаменту розвитку митної справи Державної фіскальної служби України.
15. 25 травня 2015 р. позивача попереджено про наступне звільнення із займаної посади у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України.
16. Наказом № 2723-о від 25.07.2016 р. «Про звільнення ОСОБА_1» позивача звільнено з 25.07.2016 р. із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України), пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 р. № 889-VIII (надалі за текстом - «Закон № 889-VIII») із виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку та надано грошову компенсацію за 4 календарних днів невикористаної основної щорічної відпустки за 2016 рік.
РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
17. Конституція України.
17.1.          Стаття 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Кодекс адміністративного судочинства України. 
18.1.          Частина 2 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19. Кодекс законів про працю України.
19.1.          Частина 4 статті 36. У разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) підприємства дія трудового договору працівника продовжується. 
19.2.          Стаття 40. Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
19.3.          Стаття 42. При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
19.4.          Стаття 49-2. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.
19.5.          Стаття 235. При звільненні без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
20. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
21. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі Державної фіскальної служби України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.
22. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
23. Стаття 49-2 КЗпП України, яка регламентує порядок вивільнення працівників, встановлює обов'язок для роботодавця, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
24. При цьому, звільнення працівника за скороченням (п.1 статті 40 КЗпП України) можливо лише у разі, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.
25. Судом апеляційної інстанції встановлено, що на попередженні про наступне вивільнення ОСОБА_1 вчинено запис про те, що вакантні посади їй не пропонувались у зв'язку з їх відсутністю.
26. Проте, відповідно до табелів обліку робочого часу за травень 2016 р. на момент попередження позивача про звільнення були вакантними 4 посади в Департаменті матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури, 1 посада в Департаменті внутрішнього аудиту, 2 посади в Департаменті моніторингу доходів та обліково-звітних систем, 1 посада в Департаменті організації митного контролю.
27. Згідно листа Державної фіскальної служби України № 9669/3/99-99-04-01-01-14 від 14.09.2016 р. станом на 25 травня 2016 р. у відповідача обліковувалось 42 вакантних посади у зв'язку з перебуванням працівників у відпустці по догляду за дитиною.
28. При цьому, за даними листа відповідача № 2698/3/99-99-04-01-01-14 від 23.02.2017 р. у період з 25.02.2016 р. по 25.07.2016 р. у центральному апараті Державної фіскальної служби України було здійснено 85 призначень та/або переведень на вакантні посади.
29. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не виконано обов'язку, встановленого статтею 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.
30. Доводи касатора - Державної фіскальної служби України про те, що апеляційний суд дійшов помилкових висновків про достатню кваліфікацію та високу продуктивність праці позивача, що свідчить про її відповідність вакантним посадам, які їй не було запропоновано, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
31. Аналіз положень статті 42  КЗпП України дає підстави для висновку, що перевага на залишення на роботі у першу чергу надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. 
Відповідно, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний здійснити порівняльний аналіз кваліфікації і продуктивності праці у працівників, посади яких скорочуються.
32. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
33. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі. 
34. Ці обставини повинен був з'ясовувати саме роботодавець при прийнятті відповідного рішення.
35. Відповідно до статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
36. Разом з тим, відповідач, зазначаючи у касаційній про недоведеність факту наявності у позивача достатньої кваліфікації, не надав на огляд судів першої та апеляційної інстанцій жодних доказів чи документів, які б свідчили, що ним як роботодавцем проводилась оцінка кваліфікації і продуктивності праці працівників Державної фіскальної служби України, посади яких скорочувались.
37. Таким чином, зважаючи на встановлені вище обставини та їх нормативну оцінку, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
38. Посилання касатора на те, що судом апеляційної інстанції не досліджувалась претензія від Київського міського центру зайнятості на суму 30568 грн. 14 коп. №19-8497 у зв'язку із перебуванням позивача на обліку у Оболонському районному центрі зайнятості у статусі безробітної, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дана претензія датована 19.08.2017 року, в той час, як оскаржувана постанова Київського апеляційного адміністративного суду ухвалена 13 квітня 2017 року, що виключає можливість її дослідження судом апеляційної інстанції.
39. При цьому, наявність такої обставини на етапі розгляду справи судом касаційної інстанції не може відповідно до статті 353 КАС України вважатися підставою для обов'язкового скасування судового рішення із направленням справи на новий розгляд. 
40. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
41. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення - відсутні.
42. Стосовно касаційної скарги ОСОБА_1 на додаткову постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року суд вважає її обґрунтованою з огляду на наступне. 
43. Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно пункту 5 частини 1 статті 161 КАС України (в редакції, чинній на момент вирішення питання про розподіл судових витрат) під час прийняття постанови суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.
44. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 168 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою особи, яка брала участь у справі, чи з власної ініціативи прийняти додаткову постанову чи постановити додаткову ухвалу у випадку, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.
45. За приписами статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
46. Згідно статті 90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.
47. Відповідно до ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011 № 4191-VI, розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.
48. На підтвердження витрат позивачем надано договір про надання правової допомоги № 07/16ГЛМ від 28.07.2016 р., акти передачі-приймання послуг з надання правової допомоги від 01.11.2016 р. та від 04.04.2017 р. Відповідно до вказаних документів виконавцем виконані роботи із збору матеріалів, складання та друкування позовної заяви, збирання доказів, складання письмових пояснень та клопотань, складання та друкування апеляційної скарги.
49. Аналізуючи зазначені вище документи, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що відшкодування витрат, пов'язаних із складанням позовної заяви та апеляційної скарги, збиранням доказів не передбачено чинним законодавством, оскільки відноситься такі дії не відносяться до окремих процесуальних дій. 
50. При цьому, дане твердження суду ґрунтується на нормі статті 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011 № 4191-VI.
51. Колегія суддів вважає такі висновки помилковими, оскільки норми зазначеного вище Закону спрямовані саме на встановлення граничного розміру компенсації витрат на правову допомогу. При цьому, даний Закон не дає визначення поняттю «правова допомога», а перелік видів правової дороги, які підлягають відшкодуванню, наведений у статті 1, не є вичерпним, а лише визначає види правової допомоги, відносно яких встановлено обмеження стосовно суми відшкодування суб'єктами владних повноважень.
52. Частиною 2 статті 353 КАС України передбачено, що Підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
53. Таким чином, враховуючи викладене, додаткова постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року підлягає скасуванню із направленням на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
54. Зважаючи на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
55. Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.
2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
3. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року по справі №826/13270/16 - залишити без змін.
4. Додаткову постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року - скасувати. Справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції в частині вирішення питання про розподіл судових витрат.
5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                   Т.Г.Стрелець          
Судді                                                                       О.В.Білоус
                                                                      В.М.Бевзенко