ПОСТАНОВА
Іменем України
24 січня 2019 року 
м. Київ
справа № 826/7496/18
адміністративне провадження № К/9901/59248/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Анцупової Т. О.,
суддів - Кравчука В. М., Стародуба О. П.,
розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №  826/7496/18
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» про забезпечення позову,
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя Бояринцевої М. А.) від 16 травня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: Чаку Є. В., Файдюка В. В., Коротких А. Ю.) від 27 червня 2018 року, встановив:

І. РУХ СПРАВИ
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» (далі - ТОВ «ТД «Скар Україна») звернулося до суду із заявою про забезпечення позову шляхом заборони ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладати договір поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с до розгляду справи по суті та ухвалення судом відповідного рішення.
2. В обґрунтування вказаної заяви ТОВ «ТД «Скар Україна» зазначало, що Філією «Центр забезпечення виробництва «ПАТ «Українська залізниця» в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-22-003068 на закупівлю товару: код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо) у кількості 100000 т. за одним лотом. 
02 квітня 2018 року ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» був проведений електронний аукціон, за результатами якого ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» з найнижчою ціною - 28200000 грн., визначено переможцем.
Початкова заявлена ціна пропозиції складала 295460000 грн., проте у зв'язку з технічним збоєм, що відбувся в роботі енергомережі будівлі, в якій розташований офіс товариства, в інтервалі між 11 год.15 хв. та 11 год.40 хв., на третьому етапі редукціону, при заповненні учасником інформаційного поля із зазначенням ціни пропозиції, викликаний наднормовим стрибком напруги в мережі, що призвело до автоматичного вимкнення електронних засобів та, відповідно, критичного порушення у взаємодії апаратного та програмного засобу комунікації учасника з торговим майданчиком, відбулася несанкціонована адресація даних щодо заявленої ціни із зазначенням 28200000 грн.
З метою оскарження зазначених результатів аукціону ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 05 квітня 2018 року №    320, проте рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 квітня 2018 року №   3241-р/пк-пз скаргу товариства залишено без розгляду. 
Крім того, ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» зазначало, що предметом позову, з яким товариство має на меті звернутися до Окружного адміністративного суду міста Києва є визнання протиправним і скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 квітня 2018 року № 3241-р/пк-пз; зобов'язання Антимонопольного комітету України розглянути скаргу товариства від 05 квітня 2018 року №   320 по суті та прийняти рішення у відповідності до вимог ч. 9 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі».
На думку товариства не вжиття на даному етапі заходів забезпечення позову на період розгляду справи способом, про який воно просить, заздалегідь вирішить спір на користь Антимонопольного комітету України. 
Так, за умовами п. 3.3 тендерної документації Замовника ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», як учасником надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 20 березня 2018 року № KIEG270942814, виданої ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк». За умовами цієї гарантії банк зобов'язаний сплатити на користь Замовника суму гарантії у випадках, зокрема, якщо учасник, що став переможцем процедури  торгів, не підпише договір про закупівлю.
На теперішній час ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» від Замовника вже отримано повідомлення від 02 квітня 2018 року № 1476/36-18Т про намір укласти договір за ціною 28200000 грн. з ПДВ.
Отже, виникла ситуація, яка вимагає від ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» йти на укладання договору із замовником розуміючи та усвідомлюючи, що:
- по-перше, при проведення процедури закупівлі мали місце порушення вимог законодавства, яким Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, відмовився надавати правову оцінку в межах наданих йому повноважень;
- по-друге, умови такого договору є збитковими для товариства, а відтак укладання договору суперечить самій меті діяльності товариства, яке створене і функціонує з метою отримання прибутку від своєї діяльності.
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року задоволено заяву ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» про забезпечення позову; заборонено ПАТ«Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладати договір поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с до набрання законної сили рішенням суду у справі щодо оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 квітня 2018 року №3241-р/пк-пз.
4. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2018 року залишено без змін ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року.
5. Не погоджуючись із вказаними рішеннями, Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» звернулося до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою.
6. Скаржник у касаційній скарзі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2018 року, ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» у вжитті заходів забезпечення позову. 
7. Ухвалою Верховного Суду від 23 серпня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та установлено десятиденний строк з моменту отримання вказаної ухвали для подачі відзиву на касаційну скаргу.
8. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2019 року призначено касаційний розгляд справи в порядку письмового провадження.
9. Станом на 24 січня 2019 року відзиви на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходили.
ІІ.  ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, при задоволенні заяви позивача щодо забезпечення позову виходив із наявності підстав для забезпечення позову, оскільки невжиття таких заходів ускладнить ефективний захист оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів позивача
11. Суди попередніх інстанцій зазначили, що з наявної у матеріалах справи заяви про вжиття заходів забезпечення позову вбачається, що заходи забезпечення позову, про які просить товариство, а саме заборона ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладати договір поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с до набрання законної сили рішенням суду у справі щодо оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 квітня 2018 року №3241-р/пк-пз, стосуються саме інтересів позивача, права якого можуть бути порушені.
12. Суди попередніх інстанцій також звернули увагу, що укладання договору поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с, строк для якого вже настав, суперечитиме інтересам товариства, а його неукладання матиме наслідком сплати замовнику 8800000 грн., згідно банківської гарантії № KIEG270942814 як забезпечення тендерної пропозиції.
ІІІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
13. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції зазначено: заборонено вчиняти дії […] у тому числі укладати договір поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с.b2 до розгляду справи по суті», при цьому ідентифікатор закупівлі зазначено невірно, такої закупівлі не існує. Судом зазначено номер скарги ТОВ «ТД «Сокар Україна», з якою він звертався до постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Отже, судом першої інстанції не досліджено та не повно встановлено обставини, які мають значення для справи.
14. Також зазначає, що порушуючи норми процесуального права, судами прийнятий в якості доказу лист ТОВ «Гоойоорд   Б. В.» від 02 квітня 2018 року № 1249, який ТОВ «ТД «Сокар Україна» на підтвердження «стрибків напруги» було завантажено разом із скаргою до Колегії АМКУ ТОВ «Гоойоорд Б. В.». Зазначений лист ТОВ «ТД «Сокар Україна» було надано із заявою про забезпечення позову, яку, відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 травня 2018 року у справі № 826/7496/18 залишено без задоволення та не прийнято до уваги цей лист, оскільки такий лист є неналежним доказом. Отже, останній не може бути належним доказом у справі №   826/7496/18, оскільки орендодавець не є постачальником електроенергії, доказів наявності у нього спеціальної вимірювальної техніки та здійснення ним постійного контролю за подачею струму у прощеннях, які є об'єктом оренди, суду не надано. Цей факт було досліджено судом у справі №  826/6856/18.
15.  Крім того, суд першої інстанції зазначає про те, що «заявник має намір оскаржити рішення Колегії АМКУ від 10 квітня 2018 року № 3241-р/пк-пз», однак, судом не взято до уваги те, що відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. Судом першої інстанції не досліджено, а Київським апеляційним адміністративним судом не взято до уваги той факт, що рішення Колегії АМКУ від 10 квітня 2018 року № 3241-р/пк-пз опубліковано в електронній системі закупівель 11 квітня 2018 року, отже строк оскарження рішення минув 11 травня 2018 року. Таким чином, ТОВ «ТД «Сокар Україна» пропущено строк для звернення до суду із позовною заявою до Колегії АМКУ;
16. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що ухвала про забезпечення позову шляхом зупинення відкритих торгів може призвести до незворотних наслідків, оскільки третя особа - філія «ЦЗВ» є відокремленим підрозділом ПАТ «Укрзалізниця», який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені ПАТ «Укрзалізниця» та в його інтересах здійснює делеговані ПАТ «Укрзалізниця» функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності ПАТ «Укрзалізниця». Одними з основних завдань Філії є забезпечення потреб ПАТ «Укрзалізниця» паливно-мастильними матеріалами. Дизельне паливо, що у майбутньому повинно поставлятися за договором поставки між Філією «ЦЗВ» та ТОВ «ТД «Сокар Україна», є стратегічно важливим для забезпечення безперебійної роботи всього залізничного транспорту, і, зокрема, для здійснення перевезення залізничним транспортом військових пасажирів та перевезень військових вантажів в зону антитерористичної операції.
ІV. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
17.  Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
18. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
19. Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
20. Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені ч. 2 ст. 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
21. Згідно ч. 2 ст.  151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
22. Відповідно до ч. 6 ст. 154 КАС України в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання.
23. Отже, ухвала про забезпечення позову повинна бути судом вмотивована, а саме із зазначенням: 1) висновків про існування: 
- або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; 
- або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. 
2) в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача.
24. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має надати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення адміністративного суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
25.    Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо задоволення заяви  ТОВ «ТД «Сокар Україна» про забезпечення позову, оскільки в даному випадку невжиття заходів забезпечення позову в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
26. Слід зазначити, що заходи забезпечення позову, про які просить ТОВ «ТД «Сокар Україна», а саме заборона ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладати договір поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с до набрання законної сили рішенням суду у справі щодо оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 квітня 2018 року №3241-р/пк-пз, стосуються саме інтересів позивача, права якого можуть бути порушені.
27. Колегія суддів також погоджується, що укладання договору поставки за результатами відкритих торгів UA-2018-01-22-003068-с, строк для кого вже настав, суперечитиме інтересам товариства, а його не укладення матиме місце наслідком сплати замовнику 8800000 грн., згідно банківської гарантії №   KIEG270942814 як забезпечення тендерної пропозиції.
28. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі про забезпечення позову.
29. Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що забезпечення позову є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявності об'єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
30. Щодо невірного зазначення судом першої інстанції номеру ідентифікатору процедури закупівлі, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року виправлено відповідну описку в ухвалі Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року про забезпечення адміністративного позову із зазначенням вірного номеру ідентифікатору процедури закупівлі UA-2018-01-22-003068-с /а.   с. 92-93/.
31. Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

32. Згідно ч.  1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
33. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
34. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи щодо необхідності застосування заходів забезпечення позову не спростовують.
Керуючись ст. 242, 341, 345, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд, -
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»  залишити без задоволення.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Т. О. Анцупова

Суддя                                                                                                     В. М. Кравчук

Суддя                                                                                                    О. П. Стародуб