ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року                                                                                                       
м. Київ
справа № 199/761/17
провадження № 51-4848 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року щодо
                                                           ОСОБА_6 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Перещепине Новомосковського 
району Дніпропетровської області, який 
проживає: АДРЕСА_1 ,  
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за :
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
- ч. 2 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року, та за даним вироком визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання та ухвалено новий.
Виключено з вироку суду обставину, що обтяжує покарання – рецидив злочинів.
Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
- ч. 2 ст. 185 КК України –до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року та за даним вироком визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року й остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він близько 03 год 30 хв 13 січня 2017 року, знаходячись у торгівельному залі супермаркету «Варус-15» по вул. Донецьке Шосе, 9-А, у м. Дніпрі, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, викрав 2 пари чоловічих шкарпеток, 2 пачки вологих серветок, гель для гоління, 1 пачку халви соняшникової з арахісом, 5 плиток молочного шоколаду, 1 пачку молока пастеризованого, загальною вартістю 262 грн 33 коп, які помістив під куртку, проте не зміг довести свій злочин до кінця з причини, що не залежала від його волі, оскільки при виході був затриманий охороною магазину. 
Після чого в цей же день близько 14 год 00 хв ОСОБА_6 , знаходячись у торгівельному залі супермаркету «Варус-31» по вул. Донецьке Шосе, 110, у м. Дніпрі, діючи повторно, таємно викрав 3 пачки кави, на загальну суму 389 грн 01 коп, заподіявши тим самим ТОВ «Омега» матеріальної шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно виключив із вироку суду обтяжуючу покарання обставину – рецидив злочинів та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам КПК України, оскільки належним чином його не мотивував.
Позиції учасників судового провадження
         Прокурор підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду 
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України в касаційному порядку прокурором не оспорюються.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними. 
Відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 у період іспитового строку, встановленого вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України, знову вчинив новий умисний злочин, який не утворює повторності.
            Тобто суд апеляційної інстанції безпідставно виключив з вироку суду першої інстанції обставину, що обтяжує покарання – рецидив злочинів. Проте Суд не може погодитись із вимогою прокурора про необхідність скасування вироку суду апеляційної інстанції з цих підстав, оскільки допущене апеляційним судом порушення не впливає вцілому на правильність рішення з огляду на те, що покарання ОСОБА_6 призначено в того виду й в тому розмірі, про які у судовому засіданні просив прокурор.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 – без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3