ПОСТАНОВА
Іменем України

19 грудня 2018 року 

м. Київ
справа №127/15574/16-а
адміністративне провадження №К/9901/45199/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кравчука В.М., суддів Анцупової Т.О., Стародуба О.П., 
розглянув у письмовому провадженні
касаційну скаргу ТОВ "Вінпродтрейд"
на постанову Вінницького апеляційногоадміністративного суду від 22.05.2017 (колегія суддів у складі: Граб Л.С., Гонтарука В. М. Білої Л.М.)
у справі №127/15574/16-а
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінпродтрейд» 
до Управління освіти Хмельницької міської ради
за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору:
фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Приватного акціонерного товариства «Фірма Бакалія»,
про визнання протиправними та незаконними вимог суб'єкта владних повноважень та встановлення нікчемності договорів.

І. ПРОЦЕДУРА

1.          У липні 2016 року ТОВ "Вінпродтрейд" (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Управління освіти Хмельницької міської ради (далі - відповідач), треті особи без самостійних вимог на предмет спору: ФОП ОСОБА_4 (далі - третя особа-1), ПрАТ "Фірма Бакалія" (далі - третя особа-2), в якому просило:
-          визнати протиправними та незаконними вимоги відповідача щодо включення зобов'язань з оплати послуг Консультанта торгів учасниками закупівель в Документації конкурсних торгів, вказаним в п. З розділу 4 "Інша інформація": "На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 656, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати по процедурах закупівлі: Молоко - в сумі 15000,00 гривень; Вершкове масло - в сумі 15000,00 гривень; Сир сичужний та кисломолочний сир в сумі 15000,00 гривень; М'ясо свійської птиці - в сумі 8500,00 гривень; Морожена риба - в сумі 12000,00 гривень на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України)» (далі - позовна вимога №1);
-          визнати процедури закупівель: «Молоко та вершки, рідинні, оброблені; Масло вершкове та молочні пасти; М'ясо свійської птиці, свіже чи охолоджене; Сир сичужний та кисломолочний сир; Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена», - що відбулися 29 лютого, 01 березня та 11 березня 2016 року за адресою: м.Хмельницький, вул. Грушевського, 53, - такими, що проведені з порушеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі - позовна вимога №2);
-          зобов'язати відповідача, як замовника, відмінити їх (далі - позовна вимога №3);
-          встановити нікчемність договорів (далі - позовна вимога №4):
укладеного 14 березня 2016 року з третьою особою-1 на закупівлю м'яса свійської птиці, свіжого чи охолодженого на суму 865800 грн. 00 коп., а також укладених 14 березня 2016 року та 11 квітня 2016 року з третьою особою-2 на закупівлю молока на суму 2885500 грн., масла вершкового на суму 1687400 грн., сиру сичужного та кисломолочного на суму 2045100 грн., продукції рибної на суму 1249150 грн.
2.          Вінницький міський суд Вінницької області постановою від 31.01.2017 у відкритому судовому засіданні позовні вимоги задовольнив частково. Задовольнив позовну вимогу №1, стягнув з відповідача судовий збір в розмірі 1450 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 1500 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
3.          Вінницький апеляційний адміністративний суд у порядку письмового провадження постановою від 22.05.2017 зазначене рішення суду скасував, у задоволенні позову відмовив повністю.
4.          Позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції, в якій просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції, а справу розглянути за участю його представника.
5.          15.06.2017 суд касаційної інстанції відкрив касаційне провадження.
6.          12.07.2017 від Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради, як правонаступника відповідача, надійшло письмове заперечення на касаційну скаргу.
7.          У зв'язку з ліквідацією Вищого адміністративного суду України справу для розгляду касаційної скарги передано Касаційному адміністративному суду у складі Верховного Суду (далі - Суд).
8.          Ухвалою від 17.12.2018 Суд допустив заміну відповідача на правонаступника - Департамент освіти та науки Хмельницької міської ради.
9.          Жодних клопотань, у тому числі щодо бажання решти учасників взяти участь у судовому засіданні Суду не надходило.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10.          29.02.2016, 01.03.2016 та 11.03.2016 відповідач проводив конкурсні торги, участь в яких взяв позивач.
11.          У документації конкурсних торгів на закупівлю відповідної продукції відповідач, серед іншого, включив обов'язок учасника торгів з оплати послуг консультанта торгів.
12.          14.03.2016 відповідач уклав договір на закупівлю м'яса свійської птиці з третьою особою-1.
13.          01.04.2016 позивач звернувся до відповідача з заявою про вчинення порушень під час здійснення процедур закупівлі з вимогою їх усунути, відмінити торги та привести документацію конкурсних торгів відповідно до вимог закону. Листом від 14.04.2016 №01-23/860 відповідач у її задоволенні відмовив.
14.          11.04.2016 відповідач уклав договір з третьою особою-2 на закупівлю молока, масла вершкового та молочної пасти, сиру сичужного та кисломолочного сиру, продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої.
15.          Вважаючи такі дії незаконними та такими, що порушують права, позивач звернувся з позовом до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ

16.          Позов обгрунтовано тим, що процедури закупівель продукції проведені з порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель».
17.          Позивач вважає, що на учасника неправомірно покладено витрати у процедурах закупівлі, що сплачуються на рахунок консультанта торгів, оскільки відповідно до вимог Закону комітет з конкурсних торгів замовника повинен самостійно проводити процедуру закупівель, а залучення консультанта торгів та встановлення вимог з оплати його послуг учасниками не передбачено законодавством.
18.          Також стверджує, що процедури закупівель 29 лютого, 01 березня та 11 березня 2016 року проведено з порушенням чинного законодавства, що призвело до порушення прав та інтересів позивача, як учасника цих процедур: поставило підприємство в нерівні умови з іншими учасниками, призвело до збільшення ціни пропозицій ТОВ «Вінпродтрейд» за рахунок витрат консультанта, позбавлення перемоги та законного права на оскарження вказаних вище процедур закупівель.
19.          Відповідач у письмовому запереченні на позов наполягав на дотриманні ним вимог законодавства та підвідомчість спору господарським судам, оскільки предмет спору не стосується здійснення відповідачем владних управлінських функцій. Тому просив провадження у справі закрити.
20.          Решта учасників письмових заперечень на позовну заяву судам не надіслали.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21.          Оцінивши доводи та аргументи учасників, суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково.
22.          Застосувавши ст.ст.3, 5, 22, 29 закону України від 10 квітня 2014 року №1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон №1197-VII) суд дійшов висновку, що    визначення в документації конкурсних торгів умов щодо оплати учасником - переможцем процедури закупівлі юридичних, консультаційних та інформаційних послуг, наданих консультантом Замовнику, законом не передбачено та ставить учасників в нерівні умови під час однієї і тієї ж процедури закупівлі, може вплинути на ціну пропозицій конкурсних торгів, поданих учасниками під час здійснення замовником відповідної процедури закупівлі, що не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленим ст.3 Закону № 1197-VII. 
23.          Тому позовну вимогу №1 задовольнив.
24.          Водночас решту позовних вимог (№№ 2-4) суд визнав такими, що не підлягають задоволенню, оскільки закупівлю продукції проведено з дотриманням чинного законодавства.
25.          З вищевказаними висновками частково не погодився суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову та відмовляючи у задоволенні позовних вимог повністю.
26.          Застосувавши ті ж самі норми Закону №1197-VII, а також наказ Міністерства економіки України від 26.07.2010 №919, роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 25.07.2012 №3302-04/28136-08, колегія суддів дійшла висновку, що замовником торгів права учасників не порушені, оскільки включення зобов'язань з оплати послуг консультанта торгів учасниками закупівель в Документації конкурсних торгів узгоджуються з вимогами діючого на той час законодавства.
Отже, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

27.          У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції з підстав порушення норм матеріального та процесуального права і залишити в силі постанову суду першої інстанції.
28.          В обґрунтуванні зазначає про необґрунтованість поновлення судом відповідачу строку на апеляційне оскарження, порушення ст.ст.196-197 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) щодо розгляду апеляційної скарги в письмовому провадженні за наявності його клопотання про відкладення розгляду на іншу дату з підстав перебування його представника у відрядженні за основним місцем роботи.
29.          Тому вважає, що суд апеляційної інстанції неповно розглянув справу, за відсутності його заперечень і пояснень.
30.          Позивач стверджує, що цей суд вірно встановив обставини справи, проте неправильно застосував Закон №1197-VII, оскільки не врахував, що включення до документації вартості послуг консультанта законом не передбачено і така вимога є дискримінаційною, а отже мала бути виключеною. 
31.          Зауважує, що включення вартості послуг консультанта замовника у тендерній документації впливає на ведення господарської діяльності учасниками, які знаходяться на різній системі оподаткування, збільшує ціну товару за рахунок додаткових витрат.
32.          Оскільки тендерна документація не містить конкретних даних про такого консультанта, для платників ПДВ унеможливлює включення витрат до бази оподаткування та взяття податкового кредиту зважаючи, що підприємство витрати сплачує, але послуги отримує третя особа (отже податкова накладна не буде виписана).
33.          Також, на думку позивача, це порушує ст.ст.6, 208, 627, 636 ЦК України, ст.194 Господарського кодексу України (далі - ГК України), оскільки безальтернативно вимагає підприємство взяти на себе зобов'язання виконати умови договору без його волі, без погодження умов договору, без укладання правочину стати боржником та погодитися прийняти обов'язок виконати певні дії на користь третьої сторони.
34.          Отже позовна вимога №1 правильно задоволена судом першої інстанції та помилково в цій частині суд апеляційної інстанції скасував його постанову.
35.          У письмовому запереченні на касаційну скаргу відповідач просив у її задоволенні відмовити та залишити в силі оскаржуване судове рішення.
36.          Стверджує про дотримання цим судом вимог матеріального та процесуального законодавства, повне встановлення всіх обставин справи та правильні висновки.
37.          Акцентує, що витрати на послуги консультанта, надані замовнику, можуть покладатися на учасника-переможця конкурсних торгів відповідно до ст.ст.527-528, 629, 636, 903-904 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Оскільки позивач не є переможцем відповідних торгів, його права чи інтереси в цій частині не є порушеними.
38.          Водночас, відповідач не допустив дискримінації у спірних правовідносинах, оскільки відповідно до ч.3 ст.5, ст.10, ч.4 ст.22 Закону №1197-VII, як замовник, забезпечив вільний доступ до інформації про закупівлі всіх зацікавлених осіб, шляхом її розміщення на веб-порталі державних закупівель.
39.          Не погоджується з доводами щодо пропуску ним строку на апеляційне провадження, посилаючись на подання апеляційної скарги протягом 10 днів з часу фактичного отримання рішення суду першої інстанції.
40.          Прийняття судом апеляційної інстанції постанови в письмовому провадженні просить визнати обґрунтованим з огляду на відсутність законодавчих перешкод розглянути справу за умов неприбуття представника позивача.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

41.          Відповідно до положень ст.341 КАС України (чинної редакції) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42.          З огляду на зазначене Суд врахував, що не наділений повноваженням додатково встановлювати обставини, які суди нижчих інстанцій не встановили, здійснювати переоцінку встановлених обставин справи.
43.          Перевіривши доводи касаційної скарги Суд врахував, що інших аргументів, аніж які заявлені судам попередніх інстанцій, щодо яких надано детальну оцінку в оскаржуваних судових рішеннях, учасники не наводять.
44.          З огляду на межі касаційних вимог Суд врахував, що суди правильно дійшли висновку, що на спірні відносини поширювали свою дію норми Закону №1197-VII.
45.          З приводу висновку суду апеляційної інстанції про відсутність порушеного права позивача у цій справі вимогами тендерної документації Суд звертає увагу, що відповідно до положень ст.5 Закону №1197-VII вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
46.          Частиною третьою вказаної статті Закону встановлено заборону замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників
47.          Згідно з ч.4 ст.22 Закону №1197-VII документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
48.          Суд врахував, що Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
49.          В контексті принципів тендерних закупівель, визначених ст.3 Закону №1197-VII, Суд дійшов висновку, що дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
50.          Оскільки вимоги тендерної документації щодо включення вартості наданих замовнику послуг консультанта з торгів поширюються на всіх учасників таких торгів, доводи касаційної скарги щодо дискримінаційного її характеру відносно позивача не є обґрунтованими.
51.          Оскільки обставин позбавлення позивача права на участь у відповідних процедурах закупівель із вищевказаних підстав суди не встановили, зважаючи, що позивач не був визнаний переможцем, посилання позивача на порушення норм ЦК України суд апеляційної інстанції правильно не взяв до уваги та його висновок про відсутність порушеного права позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог №№1-3 є вірним.
52.          Відповідно до ст.351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
53.          Водночас згідно зі ст.350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
54.          З приводу посилань заявника на допущення порушень процесуального закону Суд врахував наступне.
55.          Згідно з ч.4 ст.196 КАС України (у редакції на час прийняття оскаржуваного судового рішення) неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.
56.          Касаційна скарга не містить конкретних доводів щодо обставин, які би свідчили про відсутність підстав у суду апеляційної інстанції розглянути апеляційну скаргу або перешкод її вирішити без участі позивача чи його представника, у тому числі про неповне з'ясування судом апеляційної інстанції всіх обставин справи, які би мали значення для правильного її вирішення.
57.          Отже суд апеляційної інстанції не допустив порушення процесуального законодавства у цій частині, приймаючи рішення без участі представника позивача у цій справі, а відповідний довід касаційної скарги не є обґрунтованим.
58.          Суд не взяв до уваги доводи позивача щодо порушення відповідачем строку на апеляційне оскарження, оскільки вирішення питання дотримання такого строку відноситься до повноважень відповідного апеляційного суду і не стосується предмету касаційної скарги.
59.          Однак суди, вирішуючи спір, не звернули увагу, що позовна вимога №4 не підвідомча адміністративним судам, оскільки має цивільно-правовий характер.
60.          Зокрема, на час вирішення спору в судах попередніми інстанціями зміст позовних вимог, з якими позивачі мали звертатися, передбачалися ст.105 КАС України (у редакції до 15.12.2017). Цей перелік не передбачав можливості звернутися до адміністративного суду з вимогою визнати нікчемними договори.
61.          Відповідно до ч.4 ст.105 КАС України (у редакції до 15.12.2017) адміністративний позов може містити вимоги про: 1) скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень; 2) зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії; 3) зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій; 4) стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, завданої його незаконним рішенням, дією або бездіяльністю; 5) виконання зупиненої чи невчиненої дії; 6) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 7) примусове відчуження земельної ділянки, інших об'єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності.
Адміністративний позов суб'єкта владних повноважень може містити інші вимоги у випадках, встановлених законом (ч.6 вказаної статті).
62.          Зміст, підстави та обґрунтування позовної вимоги №4 свідчать, що  вона не підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства, оскільки направлена на вирішення цивільного спору.
63.          Справи у спорах про визнання договорів недійсними згідно зі ст.ст.10, 12, ч.1 ст.15 Господарського процесуального кодексу України (у редакції до 15.12.2017) розглядаються господарським судом.
64.          Відповідно до ч.1 ст.354 КАС України (у редакції з 15.12.2017) суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 цього Кодексу, є обов'язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів касаційної скарги.
65.          Якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства суд згідно з п.1 ч.1 ст.238 КАС України (у редакції з 15.12.2017) закриває провадження у справі. 
66.          Оскільки розглядаючи позовну вимогу №4 суд першої інстанції порушив правила юрисдикції, а суд апеляційної інстанції цю помилку не усунув, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню в цій частині із закриттям провадження у справі.
67.          Тому Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 350- 356 КАС України, Суд 

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу ТОВ "Вінпродтрейд" задовольнити частково. 
2.          Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22.05.2017 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог встановити нікчемність договорів від 14 березня 2016 року, укладених Управлінням освіти Хмельницької міської ради з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, на закупівлю м'яса свійської птиці, свіжого чи охолодженого на суму 865 800 грн., а також укладених 14 березня 2016 року та 11 квітня 2016 року Управлінням освіти Хмельницької міської ради з ПрАТ «Фірма Бакалія» на закупівлю молока на суму 2 885 500 грн., масла вершкового на суму 1 687 400 грн., сиру сичужного та кисломолочного на суму 2 045 100 грн., продукції рибної на суму 1 249 150 грн. Провадження у цій частині закрити. 
В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                    О.П. Стародуб

Суддя                                                                                                    Т.О. Анцупова