ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року 
м. Київ

Справа №  913/176/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Ткач І.В.

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича

на рішення Господарського суду Луганської області
(суддя-Масловський С.В.)
від 26.06.2018
та постанову Донецького апеляційного господарського суду
(головуючий - Зубченко І.В., судді: Попков Д.О., Стойка О.В.)
від 18.09.2018

у справі № 913/176/18

за позовом Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради
до  Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради, 
Фізичної особи-підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича
про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору,
за участю представників учасників справи:
прокуратури -  Попенко О.С.
позивача -  не з'явилися
відповідача 1 - не з'явилися
відповідача 2 - не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Заступник прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради та Фізичної особи - підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича (далі - ФОП Веретянніков Олександр Миколайович) про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про відхилення тендерної пропозиції Приватного підприємства "Продгрупсервіс", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №   6 від 05.03.2018; визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про визначення Фізичної особи - підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича переможцем процедури закупівлі, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №   67 від 06.03.2018; визнання недійсним договору №   134 від 04.04.2018, укладеного між відділом освіти Сєвєродонецької міської ради та Фізичною особою - підприємцем Веретянніковим Олександром Миколайовичем про постачання продуктів харчування на суму 556   800,00 грн (з урахуванням заяви про (зміну) уточнення позовних вимог, яка фактично є заявою про виправлення описки в прохальній частині позовної заяви, та яка була прийнята судом першої інстанції до розгляду).

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що порушення чинного законодавства при проведенні процедури публічних закупівель у частині недотримання комітетом з конкурсних торгів відділу освіти Сєвєродонецької міської ради принципу ефективності здійснення закупівель, об'єктивності та неупередженості оцінки пропозицій призвело до незаконного відхилення тендерної пропозиції Приватного підприємства "Продгрупсервіс". Матеріально-правовою підставою позову визначено статті 3, 15, 20, 25 Закон України "Про публічні закупівлі", статті 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 203, 204, 207, 215 Цивільного кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 Господарського процесуального кодексу України.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Луганської області від 26.06.2018 у справі №   913/176/18 позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти  Сєвєродонецької міської ради про відхилення тендерної пропозиції Приватного підприємства "Продгрупсервіс", оформлене протоколом засідання тендерного комітету №   63 від 05.03.2018; визнав недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про визначення Фізичної особи - підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №67 від 06.03.2018; визнав недійсним договір №134 від 04.04.2018, укладений між відділом освіти Сєвєродонецької міської ради та Фізичною особою - підприємцем Веретянніковим Олександром Миколайовичем про постачання продуктів харчування на суму  556   800,00 грн.

2.2. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018 рішення Господарського суду Луганської області від 26.06.2018 у справі №   913/176/18 залишено без змін.

2.3. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради 14.02.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua оприлюднене оголошення  № UA-2018-02-14-001206-с про проведення відкритих торгів по закупівлі товарів за ДК 021:2015:15510000-6 (молоко фасоване, молоко згущене, сметана) з очікуваною вартістю закупівлі 560   000,00 грн. Дату та час проведення електронного аукціону визначено - 02.03.2018 11:49;

- дата та час проведення електронного аукціону та дата і час розкриття тендерних пропозицій, відповідно до абз. 12 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" були визначені електронною системою закупівель автоматично - 02.03.2018 на 11:49   год;

- учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, (Додаток 1 до тендерної документації), інші критерії оцінки (у разі встановлення замовником), та завантаження файлів з:

інформацією та документами (при наявності підтвердження), що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (табл. додаток до тендерної документації);

інформацією (в довільній формі) щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" і в тендерній документації відповідно (табл. додаток 2 до цієї тендерної документації);

інформацією (в довільній формі) про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток 3 до тендерної документації);

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

проектом договору про закупівлю (додаток №4 до тендерної документації);

іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації;

- додатком № 1 до тендерної документації встановлені вимоги до тендерної пропозиції, відповідно до якого учасник з мінімальною ціною після процедури "Електронний аукціон", повторно протягом трьох робочих днів надає замовнику тендерну пропозицію - приведену у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону;  

- додатком № 2 до тендерної документації встановлені вимоги щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, пунктом 12 якого обов'язково визначено наявність експлуатаційного дозволу оператору ринку, що здійснює господарську діяльність виробництва та/або зберігання харчових тваринного походження;

- для участі у проведенні торгів надійшли пропозиції 3 учасників, а саме:

Фізична особа - підприємець Танцюра Валентина Миколаївна (ІПН НОМЕР_1) на суму 560   000,00 грн;

ПП "Продгрупсервіс" (код ЄДРПОУ 36074098) на суму 351   684, 00 грн;

Фізична особа - підприємець Веретянніков Олександр Миколайович (ІПН НОМЕР_1) на суму  556   800,00 грн;

- найбільш економічно вигідною пропозицією, відповідно до аукціону, визначена тендерна пропозиція ПП "Продгрупсервіс", яка склала 351   684,00 грн;

- протоколом тендерного комітету відділу освіти №   63 від 05.03.2018 було прийнято рішення з посиланням на пункт 4 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" про відхилення тендерної пропозиції ПП "Продгрупсервіс" через те, що вона не відповідає вимогам замовника, заявленим в тендерній документації на вказану закупівлю, а саме: повторно протягом трьох робочих днів не надано замовнику тендерну пропозицію; у тендерній документації відсутні відомості за останній рік, щодо отримання операторами ринку вимог діючого законодавства України у сфері безпечності харчових продуктів - копії акту, складено за результатами заходу державного нагляду, згідно наказу Міністерства аграрної політики №42 від 06.02.2017;

- протоколом тендерного комітету відділу освіти №   67 від 06.03.2018 визначено переможцем у відкритих торгах на закупівлю 15510000-6 Фізична особа - підприємець Веретянніков Олександр Миколайович;

- між відділом освіти Сєвєродонецької міської ради, як покупцем, та фізичною особою-підприємцем Веретянніковим Олександром Миколайовичем, як продавцем,  04.04.2018 укладено договір №   134 на поставку товару на загальну суму 556   800,00 грн;

- ПП "Продгрупсервіс" звернулось до постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою 13.03.2018 № UA-2018-02-14-001206-c.a2;

- рішенням №   2908-п/пк від 29.03.2018 у задоволенні скарги відмовлено;

- посилаючись на порушення процедури проведення відкритих торгів та на ту обставину, що відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ПП "Продгрупсервіс" порушує принцип ефективності здійснення закупівель, об'єктивності та неупередженості оцінки пропозицій, прокурор звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом.

2.4. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції Приватного підприємства "Продгрупсервіс", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №   6 від 05.03.2018, місцевий господарський суд виходив з того, що рішення тендерної комісії з посиланням  на п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не ґрунтується на нормах чинного законодавства. Неналежна оцінка тендерним комітетом тендерних пропозицій, та як наслідок укладення договору поставки за бюджетні кошти, що суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі", а також зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, стало підставою для задоволення вимог прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету № 67 від 06.03.2018. Крім того, задовольняючи позовні вимоги в частині визнання недійсним договору № 134 від 04.04.2018, укладеного на підставі відкритих торгів, місцевий господарський суд виходив з того, що зазначена вимога є похідною від  вимоги про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №   67 від 06.03.2018.

2.5. Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, апеляційний господарський суд констатував наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Луганської області від 26.06.2018 та постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018, Фізична особа - підприємець Веретянніков Олександр Миколайович подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю не передаючи справу на новий розгляд.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Фізичної особи - підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича:

- суди  не звернули уваги на неефективність правосуддя у даному спорі, недосягнення правових результатів, оскільки станом на день набуття рішення суду законної сили спірні рішення тендерного комітету, оформлені відповідними протоколами, вичерпали свою дію фактом укладення спірного договору; спірний договір фактично повністю виконаний сторонами;

- учасник торгів Приватне підприємство "Продгрупсервіс" не скористався своїм правом оскарження до суду рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних торгів №2908-р/пк-пз від 28.03.2018, яким останньому відмовлено у задоволенні скарги;

- з'ясування питання щодо відповідності тендерної пропозиції учасника всім умовам тендерної документації замовника є обов'язковим етапом визначення переможця торгів, та таким етапом, який передує прийняттю рішення про оголошення переможця з підстав економічної вигідності пропозиції, та приписи пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" носять імперативний характер;

- учасник торгів, який не оскаржив тендерну документацію з мотивів того, що вона суперечить законодавству та/або обмежує конкуренцію та/або призводить до дискримінації вважається таким учасником, який погодився зі всіма умовами та вимогами, які викладені в тендерній документації;

- суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що положення статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" містять вичерпний перелік підстав для визнання недійсним договору про закупівлю та порушення, допущені при провадженні процедури відкритих торгів, не є достатньою самостійною підставою для визнання недійсним договору на закупівлю, укладеного за результатами торгів.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Прокуратура Луганської області просила відмовити в її задоволенні, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018 та рішення Господарського суду Луганської області від 26.06.2017 у справі № 913/176/18 залишити без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

3.4. Ухвалою Верховного Суду від 18.10.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича на рішення Господарського суду Луганської області від 26.06.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №      913/176/18 та призначено касаційну скаргу до розгляду.

3.5. Ухвалою Верховного Суду від 04.12.2018 зупинено провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича на рішення Господарського суду Луганської області від 26.06.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №      913/176/18 до прийняття відповідного рішення об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 924/1256/17.

3.6. Ухвалою Верховного Суду від 16.01.2019 поновлено касаційне провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича на рішення Господарського суду Луганської області від 26.06.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №      913/176/18.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

4.1. Предметом спору у даній справі є вимога заступника прокурора Луганської області заявлена в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про відхилення тендерної пропозиції Приватного підприємства "Продгрупсервіс", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №   6 від 05.03.2018; визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про визначення Фізичної особи - підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича переможцем процедури закупівлі, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №   67 від 06.03.2018; визнати недійсним договір № 134 від 04.04.2018, укладеного між відділом освіти Сєвєродонецької міської ради та Фізичною особою - підприємцем Веретянніковим Олександром Миколайовичем про постачання продуктів харчування на суму 556   800,00 грн.

4.2.  При зверненні з даним позовом в інтересах держави заступник прокурора Луганської області зазначив, що в даному випадку порушення інтересів держави полягає у тому, що прийняття рішення конкурсним комітетом та укладання договорів із порушенням принципів та вимог закріплених спеціальним законом, яким визначені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, призведе до необґрунтованого та незаконного витрачання державних коштів. Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права  комунальної власності.

4.3. Статтею 6 Конституції України передбачено, що     органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією     Конституцією     межах і відповідно до законів України.

4.4. Відповідно до   ст. 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.

4.5. Згідно п. 3 ч. 1   ст. 131-1 Конституції України   в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

4.6. Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно частини 4    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

4.7. Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України     визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.    

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

4.8. Відповідно до   статті 53 Господарського процесуального кодексу України   у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. 

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених    статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

4.9. Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

4.10. В контексті зазначеного слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами   Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. 

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

4.11. Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

4.12. Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2    ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №  924/1256/17.

4.13. Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. 

4.14. Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 43 Конституції України  зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4 та 5 цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування" самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

4.15. Поряд з цим, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося встановлення обставин, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства  мета прийняття рішення тендерним комітетом та вчинення на підставі тендерного рішення спірного правочину, оскільки самі по собі посилання на заходи прокурорського реагування в інтересах держави в особі Сєверодонецької міської ради з метою усунення порушень у сфері публічних закупівель та невжиття зазначеними органами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави.

Не встановлювалося також судами попередніх інстанцій обставин щодо належності коштів (державного чи місцевого бюджету) з використанням яких була проведена процедура закупівлі № UA-2018-02-14-001206-с та порушення в такому разі саме "інтересів держави" при проведенні відкритих торгів по закупівлі товарів та укладенні договорів. 

Приймаючи рішення у справі судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки обставинам, які б свідчили про неналежне здійснення уповноваженими органами належних їм відповідних повноважень, а відповідно, і обґрунтованість прокурором наявності підстав для здійснення представництва; не з'ясовувалося, чи потребують захисту державні інтереси у цьому випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно.

Суди також не перевірили наведені прокурором причини, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, у зв'язку з чим прокурор звернувся до суду, як і не з'ясували, чи вжито прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави.

4.16. Таким чином, оскільки з'ясування зазначених вище питань і встановлення відповідних обставин є необхідними складовими для належного розгляду справи, а отже висновок судів попередніх інстанцій по суті без встановлення підставності звернення до суду на захист інтересів держави прокурора,  є передчасним.

4.17. При виборі і застосуванні норм права до спірних відносин, колегія суддів,  відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №   922/3393/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та постанові Верховного Суду, прийнятої у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №   924/1256/17.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.3. Згідно з частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

5.4. З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 

5.5. Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу відповідних судових витрат.

Керуючись статтями 236, 238, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Веретяннікова Олександра Миколайовича задовольнити частково, рішення Господарського суду Луганської області від 26.06.2018 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі № 913/176/18 скасувати, а справу направити на новий розгляд до  Господарського суду Луганської області.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                    В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Баранець

                                                                                                                                І. Ткач