Постанова
іменем України
 
30січня2019року
м. Київ
справа № 711/3330/17
провадження № 51-3978км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
ОСОБА_1 ,
суддів            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 , 
прокурора ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого  ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 31 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016251010009609, за обвинуваченням: 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: за вирокомСоснівського районного суду м. Черкаси від 5 жовтня 2012 року – за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, 18 грудня 2014 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 14 днів, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185  КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вищевказаним ОСОБА_7 засуджено – за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ч. 3 ст. 185  КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяці, а на підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вирокомСоснівського районного суду м. Черкаси від 5 жовтня 2012 року у вигляді 2 років 3 місяців 14 днів й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 31 січня 2018 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни. 
Згідно з ОСОБА_7 визнано винними у тому, що він близько 06:00 години 19 грудня 2016 року шляхом відтискання вікна проник до приміщення операційного блоку Комунального закладу «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради» на вул. Р. Люксембург (зараз Самійла Кішки), 210 у м. Черкасах, звідки таємно викрав два монітори від рентгенівської системи «Радіус Р9» загальною вартістю 7 306 грн 56 коп.
21 грудня 2016 року близько 02:00 години ОСОБА_6  шляхом відтискання вікна проник до приміщення аптечного пункту № 2 приватного підприємства «Волошка-Сервіс», розташованого в орендованому приміщенні Комунального закладу «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради»на вул. Р. Люксембург (зараз Самійла Кішки), 210, у м. Черкасах, де повторно таємно намагався викрасти з каси 292 грн, але вчинити всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.
8 січня 2017 року близько 02:00 години ОСОБА_6  на території Вищого навчального закладу «Східноєвропейський університет економіки і менеджменту» на вул. Нечуй-Левицького, 16в м. Черкасах, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом зриву навісного замка проник до приміщення автолабораторії вказаного навчального закладу, звідки таємно, повторно викрав мотокосу«Форте БМК-2553» вартістю2100 грн з подовжувачем вартістю 712 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185  КК, міри та розміру призначеного судом покарання, вважає, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК. Крім того, зазначає, що злочин за який його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період умовно-достроково звільнення, а тому суд повинен був зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув’язнення за попереднім вирокомСоснівського районного суду м. Черкаси від 5 жовтня 2012 року з 8 березня 2010 року по 27 грудня 2012 року, оскільки остаточне покарання йому призначене за сукупністю вироків.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачає суд з касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185  КК, міра та розмір призначеного судомпокарання ОСОБА_6 не оспорюються.
За змістом касаційної скарги незаконність судових рішень засуджений ОСОБА_6 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК.
Доводи ОСОБА_6 про те, що злочин за який його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період умовно-достроково звільненняі остаточне покарання йому призначене за сукупністю вироків,а тому суд повинен був зарахувати у строкпокарання строк його попереднього ув’язнення за попереднім вирокомСоснівського районного суду м. Черкаси від 5 жовтня2012 року з 8 березня 2010 року по 27 грудня 2012 року, позбавлені підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирокомСоснівського районного суду м. Черкаси від 5 жовтня 2012 року ОСОБА_6 був  засуджений за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 18 грудня 2014 року згідно з ухвалоюПридніпровського районного суду м. Черкаси від 10 грудня2014 ОСОБА_8 на підставі ст. 81 КК умовно-достроково звільненовід відбування покарання невідбута частина якого складала 2 роки 3 місяці і 14 днів.
Період попереднього ув`язнення під час досудового слідства, враховується судом у строк призначеного вироком покарання, і в даному випадку вже був врахований судом при визначенні дати з якої у ОСОБА_6 виникло право на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, призначеного вирокомСоснівського районного суду м. Черкаси від 5 жовтня 2012 року.
Враховуючи викладене строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 8 березня 2010 року по 27 грудня 2012 року в кримінальному провадженні за попереднім вироком, не може бути зараховано у строк покарання у цьому кримінальному провадженні на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК Україниз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.    
Крім того, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції врахував тільки частину покарання, від відбування якого його було умовно-достроково звільнено.        
Водночас, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння ОСОБА_6 інкримінованого їм кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону. 
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає                   ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом                          № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. 
В такому разі Закон № 838-VIII  має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК             не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень на вказані вимоги закону уваги не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягає застосуванню, а тому оскаржувані судові рішення щодо  ОСОБА_6 підлягають зміні на підставі ч. 2ст. 433 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфу 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII від «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з21 червня2017 року по 31 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
            Судді:
 
ОСОБА_9           ОСОБА_2   ОСОБА_3