ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року 
м. Київ

Справа №  920/438/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жукова С.В. - головуючого, Білоуса В.В., Ткаченко Н.Г.,за участі секретаря судового засідання Корпусенка А.О.

за участю представників:
представник третьої особи (представник ПАТ "АБ "Укргазбанк") - Яців О.Р. (дов. №164 від 06.04.2018);
скаржники:  (представник ТзОВ Телерадіокомпанія "Відікон Плюс") - Карпенко Д.В. (дов. вих.№3 від 24.01.2018), Карпенко Л.В. (директор);
(представник ТзОВ "Голстрім") - Кравченко П.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голстрім"
на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 
(колегія суддів у складі: Сіверін В. І. - головуючий, Терещенко О.І., Слободін М.М.)
у справі 
за позовом ТОВ "Голстрім", м. Суми 
до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Харківська 5", м. Суми 
про визнання недійсними установчих документів та ліквідацію юридичної особи
та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ  Телерадіокомпанія "Відікон Плюс", м. Суми,
до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Харківська 5", м. Суми,
про визнання недійсними установчих документів та ліквідацію юридичної особи
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 
1) Приватне Виробничо-комерційне мале підприємство "Агро-1", м. Суми;
2) ТОВ  "Ресурс ЛТД-1", м. Суми 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 
1) Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Сумської обласної дирекції, м. Суми;
2) Сумська міська рада, м. Суми

ВСТАНОВИВ:
1. Позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю «Голстрім») просив місцевий господарський суд визнати недійсними установчі документи Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5» (рішення Установчих зборів ОСББ «Харківська 5», оформлені Протоколом № 1 від 05.03.2016 року, та Статут ОСББ «Харківська 5») та ліквідувати Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5» (ідентифікаційний код 40412035, вул. Харківська, 5, м. Суми).
2. Третя особа з самостійними вимогами на предмет спору (Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія «Відікон-плюс») у своїй позовній заяві також просить суд визнати недійсними установчі документи Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5» (рішення Установчих зборів ОСББ «Харківська 5», оформлене Протоколом № 1 від 05.03.2016 року, та Статут ОСББ «Харківська 5») та ліквідувати Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5» (ідентифікаційний код 40412035, вул. Харківська, 5, м. Суми).
Короткий зміст позовних вимог та рішень судів першої та апеляційної інстанції ухвалених за наслідком розгляду позову
3. В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилається, зокрема, на те, що відповідно до статті 385 Цивільного кодексу України, власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку для забезпечення експлуатації такого будинку, користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку можуть створювати об'єднання співвласників багатоквартирного будинку. Таке об'єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту. Порядок створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - ОСББ) встановлений Законом України від 29.11.2001 року № 2866-ІІІ (зі змінами та доповненнями) «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» (далі - Закон «Про ОСББ») з урахуванням положень Закону України від 14.05.2015 року № 417-VIII «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» (далі - Закон «Про особливості»). Позивач стверджує, що всупереч вимогам чинного законодавства ініціативною групою було довільно складено список опитування власників приміщень про проведення установчих зборів без номера та дати. З цього списку випливає, що повідомлені були не всі власники.
3.1. Позивач також у своїй заяві вказує на те, що згідно частини дванадцятої статті 6 Закону «Про ОСББ», під час проведення установчих зборів рішення приймається шляхом поіменного голосування. Рішення оформлюються особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування («за» чи «проти»). У даному випадку, як стверджує позивач, належного оформлення та підрахування голосів здійснено не було, що є грубим порушенням вимог статі 6 Закону «Про ОСББ».
4. Позовні вимоги третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору (ТОВ ТРК «Відікон-плюс») окрім правових обґрунтувань, які співпадають з правовими обґрунтуваннями позовних вимог Позивача, про які зазначено вище, містять посилання на порушення прав третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору (ТОВ ТРК «Відікон-плюс») при створенні об'єднання, складання і проведення установчих зборів об'єднання частини четвертої статті 6 Закону «Про ОСББ», якою встановлено, що повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів. Повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом). У повідомленні про проведення установчих зборів зазначається з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного.
5. Рішенням господарського суду Сумської області від 11.12.2017 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Голстрім» відмовлено; позов Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія «Відікон-плюс» задоволено; визнано установчі документи Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5» (рішення Установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5», оформлене Протоколом № 1 від 05.03.2016 року, та Статут Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5») недійсними; ліквідовано Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Харківська 5».
6. Рішення суду першої інстанції мотивоване наступним:
6.1. Дослідивши матеріали справи, у тому числі копії документів, на які посилається Відповідач у своїх письмових запереченнях проти позову третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - ТОВ ТРК «Відікон-плюс», господарський суд дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів повідомлення в письмовій формі ТОВ ТРК «Відікон-плюс» під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом) про проведення установчих зборів не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів, як того вимагає частина четверта статті 6 Закону «Про ОСББ».
6.2. Зокрема, суд першої інстанції встановив, що у Списку власників квартир та нежитлових приміщень, оповіщених про проведення установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку з терміном оповіщення до 19.02.2016 (т.1, а.с. 51-53) в позиції (рядку) № 138, на який посилається Відповідач, є підпис невідомої особи (прізвище, посада, документ, який би підтверджував повноваження цієї особи, не зазначені). Не зазначено коли вчинено той підпис (до 19.02.2016 року чи після). Поряд з цим у тій же позиції (у тому ж рядку) № 138 у графі «примітка» зазначено, що «повідомлення надіслано відповідним листом». При цьому не зазначено коли саме надіслано повідомлення та яким саме «відповідним листом», в той час, як відповідно до вимог частини четвертої статті 6 Закону «Про ОСББ» повідомлення про проведення установчих зборів направляється не менш ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів рекомендованим листом. Крім того, частина четверта статті 6 Закону «Про ОСББ» містить вимоги щодо змісту такого повідомлення.
6.3. З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до висновку, що наявним є факт порушення прав третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору (ТОВ ТРК «Відікон-плюс»), яка не була повідомлена в установленому законом порядку про проведення установчих зборів 05.03.2016 року.
6.4.  Господарський суд Сумської області у своєму рішенні зазначив, що як вбачається з листів поіменного голосування («Підсумки голосування власників/співвласників житлових та нежитлових приміщень ОСББ «Харківська 5» на установчих зборах від 05.03.2016 року…») проголосувало «проти» - 2 співвласника квартир, загальна площа яких становить 72,05 кв.м. або 0,89% від загальної площі будинку, «не голосували» (а відтак, не голосували «за») представник ПВМП «Агро-1» (994,4 кв.м. - 12,24%) та представник ТОВ «Голстрім» (1218,25 кв.м. - 14,99%), а тому фактично на установчих зборах «за» створення ОСББ «Харківська 5» та «за» затвердження Статуту ОСББ «Харківська 5» проголосували співвласники квартир, загальна площа яких становить 1492,38 кв.м. (1563,99 кв.м. - 72,05 кв.м.), що складає 18,37% від загальної площі будинку, а не як вказано у Протоколі № 1 Установчих зборів ОСББ «Харківська 5» від 05.03.2016 року - «за» (начебто) 52 співвласника, загальна площа квартир та/або нежитлових приміщень яких становить (начебто) 2565,47 кв.м., що складає (начебто) 31,57% від загальної площі будинку.
6.5. Відповідно до Протоколу № 1 Установчих зборів ОСББ «Харківська 5» від 05.03.2016 року під час проведення письмового опитування «за» проголосували 44 співвласники, загальна площа квартир та/або нежитлових приміщень яких становить 1985,68 кв.м., що складає 24,44 % від загальної площі будинку.
6.6. Таким чином, в результаті проведення Установчих зборів ОСББ «Харківська 5» 05.03.2016 року та письмового опитування з 06.03.2016 року по 20.03.2016 року «за» рішення порядку денного (у тому числі за створення ОСББ «Харківська 5» та «за» затвердження його Статуту) проголосували лише власники (співвласники) житлових та нежитлових приміщень будинку загальною площею 3478,06 кв.м. (1492,38 кв.м.+1985,68 кв.м.), що складає 42,82% (18,37%+24,44%) від загальної площі будинку, а відтак слід вважати, що жодного рішення на Установчих зборах ОСББ «Харківська 5» не було прийнято.
6.7. Наведене стало підставою для висновку про те, що позовні вимоги третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія «Відікон-плюс» є правомірними, обґрунтованими та підлягаючими задоволенню.
7. Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 рішення господарського суду Сумської області від 11.12.2017 року скасовано в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" та ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог вирішено відмовити, а в іншій частині рішення залишено без змін.
8. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована наступним:
8.1. Суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що матеріали справи свідчать про те, що будучи належним чином повідомленим про проведення установчих зборів, ТОВ ТРК «Відікон-плюс» не скористалось своїм правом на участь у цих зборах, але взяло участь у письмовому опитуванні, яке відбулось в період з 06.03.2016 по 20.03.2016 згідно частин 10, 11 ст. 6 Закону «Про ОСББ», та висловило свою позицію щодо створення об'єднання, що підтверджується відповідним листом письмового опитування (т. 2, а.с. 63).
8.2. Також в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що з позову третьої особи та з оскаржуваного рішення суду першої інстанції не вбачається, яким чином існування ОСББ «Харківська 5» порушує права ТОВ ТРК «Відікон-плюс», та яким чином при визнанні недійсними установчих документів та ліквідації ОСББ «Харківська 5» відбудеться реальне поновлення та       захист прав ТОВ ТРК «Відікон-плюс».
8.3. Щодо позиції суду першої інстанції про недостатню кількість голосів для створення ОСББ, суд апеляційної інстанції зазначив, що з протоколу установчих зборів від 05.03.2016 № 1 та додатків до нього (листів поіменного голосування та листів письмового опитування) вбачається, що «за» створення ОСББ «Харківська 5» проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників будинку (96 співвласників «за» створення об'єднання із загальної кількості 141 співвласників будинку), тому у відповідності до ч. 9 ст. 6 Закону «Про ОСББ» рішення про створення ОСББ «Харківська 5» є правомочним.
8.4. Розрахунки голосів «за» створення об'єднання пропорційно площі приміщень співвласників (тобто згідно положень частини 7 статті 6 Закону «Про ОСББ», а не частини 9 названої статті Закону) визнаються колегією суддів невірними.
8.5. Також судом апеляційної інстанції зазначено, що якщо взяти за основу здійснений судом першої інстанції підрахунок голосів пропорційно площі приміщень, на установчих зборах «за» створення об'єднання сумарно проголосували співвласники квартир та нежитлових приміщень, яким належить 42.82% площі від загальної площі будинку та додати 14,99% відсотків площі, що належить ТОВ «Голстрім», то виходить, що «за» створення об'єднання проголосували співвласники, яким належить 57,81% площ квартир і нежитлових приміщень в будинку, тобто більшість.
8.6. Наведений висновок судом апеляційної інстанції зроблений на підставі того, що представник ТОВ «Голстрім» був присутній на установчих зборах, був обраний до складу правління об'єднання, приймав активну участь в роботі правління, як член правління приймав участь у складі комісії, яка приймала будинок в управління ОСББ «Харківська 5» та здійснював інші повноваження, як член правління ОСББ «Харківська 5».
8.7. Зазначені висновки стали підставою для часткового скасування судом першої інстанції оскаржуваного судового рішення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи яка подала касаційну скаргу
9. До Верховного Суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голстрім" надійшли касаційні скарги у яких Позивач та Третя особа просять суд скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 з залишенням в силі рішення господарського суду Сумської області від 11.12.2017.
10. В обґрунтування підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з залишенням в силі рішення суду першої інстанції Позивач у касаційній скарзі наводить наступні доводи:
10.1. Суд апеляційної інстанції неправомірно надав перевагу показанням свідків над письмовим протоколом поіменного голосування.
10.2. Суд апеляційної інстанції попри те, що було подано дві апеляційні скарги, навів лише доводи апеляційної скарги ОСББ.
10.3. Апеляційний суд безпідставно ототожнив установчі збори із загальними зборами, внаслідок чого до компетенції установчих зборів ним було віднесено питання властиві лише загальним зборам.
11. Також в  обґрунтування підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з залишенням в силі рішення суду першої інстанції Третя особа у касаційній скарзі наводить наступні доводи:
11.1. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував ст. 7 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку".
11.2. Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо належного повідомлення ТОВ "Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" про проведення установчих зборів ОСББ "Харківська 5".
11.3. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ст. ст. 74, 80, 211 ГПК України.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі
12. До Верховного Суду від ПАТ АБ "Укргазбанк" та ОСББ "Харківська 5" надійшли відзиви на касаційні скарги у яких учасники справи просять суд залишити касаційні скарги без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 без змін.
Позиція Верховного Суду
13. Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №920/438/17 відкрито касаційне провадження у справі №920/438/17 за касаційними скаргами ТОВ "Голстрім" та ТОВ Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі №920/438/17; об'єднано касаційні скарги ТОВ "Голстрім" та  ТОВ Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" в одне касаційне провадження; призначено  до  розгляду касаційні скарги на 18 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні.
14. Ухвалою Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №920/438/17 зупинено касаційне провадження за касаційними скаргами ТОВ "Голстрім" та ТОВ Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі №920/438/17 до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 916/782/17.
15. Ухвалою Верховного Суду від 18.10.2018 поновлено касаційне провадження за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голстрім" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі №920/438/17; призначено до розгляду касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голстрім" на 21 листопада  2018 року  у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду.
16. Заслухавши у відкритому судовому засіданні доповідь судді-доповідача та пояснення представників учасників справи, а також дослідивши наведені у касаційних скаргах доводи та заперечення проти них, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що слід частково задовольнити касаційні скарги, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд  до суду апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
17. Відповідно ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
18. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19.  Щодо доводів касаційних скарг, які викладені у підпунктах 10.1., 10.2., 10.3. пункту 10 та у підпунктах 11.1., 11.2., 11.3. пункту 11 даної постанови, колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає наступне.
20. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
21. Суд апеляційної інстанції встановив, що ТОВ «Голстрім» був присутній на установчих зборах, був обраний до складу правління об'єднання, приймав активну участь в роботі правління, як член правління приймав участь у складі комісії, яка приймала будинок в управління ОСББ «Харківська 5» та здійснював інші повноваження, як член правління ОСББ «Харківська 5».
22. Наведене було встановлено судом апеляційної інстанції на підставі заяв свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13 - особами, які були присутніми на установчих зборах ОСББ 05.03.2016 року.
23. Разом з тим, в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції не зазначив причин прийняття заяв свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13 в якості доказів, що є свідченням порушення судом апеляційної інстанції приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України.
24.  Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
25. Колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає, що прийняття судом апеляційної інстанції доказів, які не були подані до суду першої інстанції, без доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від учасника справи, який подає такі докази, є свідченням того, що суд апеляційної інстанції не дотримується однієї з засад судочинства у господарських судах, а саме - змагальності сторін.
26.  Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
27. Відповідно до ч. 4 ст. 310 ГПК України, справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
28. Враховуючи відсутність дослідження доказів неможливості подання до суду апеляційної інстанції нових доказів, колегія суддів суду касаційної інстанції на підставі приписів ч. ч. 3, 4  ст. 310 ГПК України дійшла до висновку про необхідність скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 240,  300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Відікон Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голстрім" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі №   920/438/17 задовольнити частково.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі № 920/438/17 скасувати.

3. Справу № 920/438/17 направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          С.В. Жуков

Судді                                                                                                    В.В. Білоус

                                                                                                                  Н.Г. Ткаченко