Постанова 
Іменем України 
15 листопада 2018 р.
м. Київ
 
Справа № 671/438/17
 
Провадження № 51-1982 км 18 
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201724011000046, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє 06 травня 2016 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 24 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 06.05.2016 року та визначено  ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2017 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада          2015  року № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 21 червня по 19 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один  день позбавлення волі.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
23 січня 2017 року, приблизно о 20.00, о 20.05 та о 23 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, проник на огороджене домогосподарство шляхом відкриття металевих воріт по АДРЕСА_2 , а потім через незачинені вхідні двері проник до господарсько-складського приміщення та літньої кухні, звідки таємно, повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 2630 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6  посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 змінити та виключити із її резолютивної частини другий абзац про зарахування ОСОБА_9 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України від 26 листопада 2015  року № 838-VIII) в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з               21 червня по 19 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один  день позбавлення волі.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скарги захисника обґрунтованою та просить її задовольнити.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Правильність встановлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 419 КК України ухвала суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини у якій зазначається: висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги; рішення щодо запобіжного заходу; розподіл процесуальних витрат; строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Вказані вимоги закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.
Тому доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно змінив вирок і вийшов за межі наданих йому Законом повноважень при цьому порушив принцип законності при її постановленні, є  безпідставними.
 
Разом з тим, частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від  02 червня  2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
 
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
 
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
 
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону          № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. 
 
Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
 
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , який вчинив злочин 23 січня 2017 року був взятий під варту 14 лютого 2017 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції  помилково не погодився з  висновками місцевого суду про те, що при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосовуються вимоги ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у період з    14 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та постановив рішення про зарахування такого строку по 20 червня 2017 року.
 
Апеляційний суд не зарахував ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з           14 лютого до 19 жовтня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону  № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що також не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від   29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 та підлягає виправленню касаційним судом.
 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_7 підлягає зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню частково.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 19 жовтня 2017 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3