Постанова                                                
іменем України
29 січня 2019 року
м. Київ
справа № 524/7327/16-к
провадження № 51-6657 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
захисника                                                    
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_6 ,                                                                 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_8 – ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено  до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201617009003039 від 28 липня 2016 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя                             АДРЕСА_1 , відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) такого, що судимості не мав,
 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 1 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 , змінено на особисте зобов`язання, покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), та звільнено його з-під варти в залі суду негайно.   
Відповідно до частини 5 статті 72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28 липня 2016 року по 15 березня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання, пов`язане з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що                 він 28 липня 2016 року о 00:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля магазину «Калина» (вул. Дравеля, 27а, м. Кременчук, Полтавська область), на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин умисно ударив ножем у тулуб потерпілого ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Перевіряючи вказаний вирок суду, 27 березня 2018 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасував вирок Автозаводського районного суду 
м. Кременчука Полтавської області від 15 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання на підставі статті 75 КК.
ОСОБА_8 за частиною 1 статті 121 КК із застосуванням статті 69 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 27 березня 
2018 року.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував положення статті 69 КК та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню. 
Зокрема, вважає безпідставно врахованими судом апеляційної інстанції пом`якшуючі покарання обставини — щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, поведінку потерпілого, оскільки вони не відповідають обставинам, встановленим судом першої інстанції, а визнання засудженим вини відбулося під тиском неспростованих доказів перед закінченням розгляду кримінального провадження.    
Крім того, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції недостатньо врахував те, що ОСОБА_8 відповідно до статті 89 КК є таким, що судимості не має, після ухвалення 15 березня 2017 року вироку районного суду у цьому провадженні 24 листопада 2017 року щодо нього зареєстровано провадження за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК, а 27 листопада 2017 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. На переконання прокурора, такі дані свідчать про те, що засуджений своєю поведінкою демонструє про небажання ставати на шлях виправлення та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення. 
Також прокурор наполягає на тому, що апеляційним судом доводи в апеляційній скарзі не були належним чином спростовано.
У своїй касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Вимоги обґрунтовано тим, що суд апеляційної інстанції не врахував, що засуджений перебував під вартою з 28 липня 2016 року по 15 березня 2017 року, а тому не застосував частину 5 статті 72 КК.
Крім того, захисник вказує, що  апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся без участі потерпілого, не враховано думки останнього щодо міри покарання засудженому, який просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. 
Також зазначає, що апеляційний суд не перевірив доводів прокурора та не вмотивував висновків щодо застосування статті 69 КК та обчислення відбування покарання з 27 березня 2018 року. 
Захисник вважає, що, застосувавши положення статті 69 КК, апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та погіршив цим становище засудженого. 
Разом з цим, захисник наполягає на необґрунтованості доводів прокурора про неможливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК з огляду на дискреційні повноваження суду та обставини, які враховано судом першої інстанції.
 Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, доводи захисника, яка підтримала свою касаційну скаргу та заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційних скарг висновків про  доведеність винуватості засудженого, правильності кваліфікації його дій за частиною 1 статті 121 КК та події кримінального правопорушення прокурор та захисник не оспорюють та не заперечують. 
Доводи прокурора та захисника про неправильне застосування положень статті 69 КК, можливість виправлення та перевиховання засудженого внаслідок звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, невмотивованість висновків суду апеляційної інстанції щодо призначеної міри покарання колегія суддів вважає неспроможними.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Частина 1 статті 69 КК передбачає, що підставами для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного та мають враховуватися в їх сукупності, а саме наявність декількох 
(не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і дані, які певним чином характеризують особу винного.
Зі змісту статті 75 КК убачається, що застосування закріплених у ній правил допустимо лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з огляду на тяжкість злочину, особу винного та інші обставини кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи прокурора щодо  безпідставного звільнення засудженого від відбування покарання на підставі статті 75 КК з огляду на тяжкість вчиненого засудженим діяння, яке призвело до непоправних наслідків для здоров`я потерпілого, а відомості про особу засудженого та обставини, на які послався районний суд у вироку, а саме каяття засудженого, активне сприяння розкриттю злочину, неправомірну поведінку потерпілого, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, і в розумінні статті 69 КК вважав передумовою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом. 
Призначаючи засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, суд апеляційної інстанції враховував дані про особу засудженого, який вчинив тяжкий злочин, має постійне місце проживання, задовільно характеризується за місцем проживання, визнав обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, – щире каяття, повне визнання вини, сприяння органам досудового розслідування в розкритті злочину, неправомірну поведінку потерпілого, який не наполягав на покаранні щодо засудженого, обтяжуючу покарання обставину – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Отже, беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів вважає, що визначені засудженому вид та розмір покарання, а також обрана форма відбування ним покарання є справедливим заходом примусу, співмірним з вчиненим злочином та даними про особу засудженого, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Рішення апеляційного суду про призначення засудженому покарання за частиною 1 статті 121 КК із застосуванням статті 69 КК цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, 
є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим або м`яким, немає підстав.
 
Твердження прокурора про те, що засуджений не став на шлях виправлення та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, оскільки стосовно нього зареєстровано кримінальне провадження за вчинення аналогічного злочину, за який його засуджено, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, так як в них відсутні такі відомості, а тому колегія суддів визнає такі твердження неспроможними.
Водночас твердження захисника, яка вважає, що суд апеляційної інстанції, застосувавши положення статті 69 КК при призначенні засудженому покарання, вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та погіршив цим становище засудженого, не знайшли свого підтвердження з огляду на таке. 
Відповідно до частини 2 статті 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, за яким визнати засудженого винним та призначити йому покарання, пов`язане з позбавленням волі.
Однак суд апеляційної інстанції своїм вироком із застосуванням статті 69 КК призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, не погіршуючи становища засудженого, тоді як прокурор у своїй апеляційній скарзі просив призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. А тому суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, врахував зазначені обставини, а також зважив на вимоги  статей 65 та 69 КК.
Що стосується доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника, щодо розгляду апеляційної скарги прокурора без участі потерпілого, то вони не є спроможними з огляду на таке. 
Відповідно до частини 4 статті 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
На адресу потерпілого ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції направляв повідомлення про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, 
а сам потерпілий їх отримував особисто, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, секретар судового засідання суду апеляційної інстанції телефонував за номером, який в кримінальному провадженні вказаний як номер потерпілого, однак ніхто не брав слухавки, а при повторному наборі з абонентом був відсутній зв`язок.   
При прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 27 березня 2018 року у суді апеляційної інстанції встановлено, що секретар судового засідання оголосив про належне повідомлення учасникам судового розгляду про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора. 
Засуджений та захисник у суді апеляційної інстанції до початку розгляду апеляційної скарги прокурора не наполягали на обов`язковій участі потерпілого під час цього розгляду та не заявляли клопотань про неможливість розгляду апеляційної скарги прокурора без участі останнього. 
Крім того, як убачається з вироку суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання засудженому було, зокрема, враховано думку потерпілого, який під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не наполягав на покаранні щодо засудженого.
Тому твердження захисника про те, що апеляційний розгляд відбувся без участі потерпілого, а також, що судом не враховано думки останнього щодо міри покарання засудженому, колегія суддів визнає неспроможними.
Що стосується доводів захисника про порушення вимог частини 5 статті 72 КК, оскільки судом апеляційної інстанції не враховано перебування засудженого під вартою з 28 липня 2016 року по 15 березня 2017 року, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту резолютивної частини вбачається, що вироком районного суду запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 , змінено на особисте зобов`язання, покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 194 КПК, та звільнено його з-під варти в залі суду негайно, а на підставі частини 5 статті 72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28 липня 2016 року по 15 березня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції зазначений вирок районного суду скасував у частині призначеного покарання та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК. Одночасно ухвалено строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 27 березня 2018 року, а в іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
З огляду на наведене в частині зарахування строку та обчислення засудженому строку покарання діють два вироки, у зв`язку з чим неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не вбачає. 
Таким чином, касаційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3             розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та захисника засудженого — без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3