ПОСТАНОВА
Іменем України

25 січня 2019 року 
Київ
справа №826/6767/17
адміністративне провадження №К/9901/64239/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -                                                   Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                                                                                    Бевзенка В. М., 
                                                                                                                                                       Шарапи В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу Державної фіскальної служби України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року (головуючий суддя - Земляна Г.В., судді - Ісаєнко Ю.А., Лічевецький І.О.) у справі 
за позовом ОСОБА_2
до Державної фіскальної служби України
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У травні 2017 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС), в якому просив: 
1.1.          - визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 28 квітня 2017 року № 984-0 «Про звільнення ОСОБА_2» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України;
1.2.          - поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України з 29 квітня 2017 року;
1.3.          - стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2017 року по день ухвалення судового рішення.
2.          Обґрунтовуючи позов ОСОБА_2 зазначив, що його звільнення відбулось із порушенням чинного законодавства та процедури звільнення, оскільки не було   запропоновано всіх вакантних посад. Крім того, в ДФС має місце скорочення штатної чисельності, проте позивач на момент звільнення перебував у трудових правовідносинах із відповідачем в якості позаштатного працівника.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2018 року в задоволені адміністративного позову відмовлено.
4.          Відмовляючи в задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що посилання в наказі ДФС від 28 квітня 2017 року № 984-о «Про звільнення ОСОБА_2» на наказ ДФС України від 02.09.2014 року №101 «Про введення в дію структури ДФС та внесення змін до наказу ДФС від 09.07.2014р. №1» є доцільним, оскільки даним наказом підтверджується перебування позивача в трудових відносинах з ДФС станом на момент звільнення. При цьому, посилання в преамбулі наказу про звільнення позивача на розпорядження, яке втратило законну силу, не може слугувати підставою для визнання такого наказу протиправним, враховуючи, що сама підстава звільнення зазначена вірно. Відповідачем вживались передбачені чинним законодавством заходи щодо працевлаштування ОСОБА_2, а тому наказ Державної фіскальної служби України від 28 квітня 2017 р. № 984-0 «Про звільнення ОСОБА_2» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України - є таким, що відповідає нормам чинного законодавства, що свідчить про необґрунтованість заявлених позивачем позовних вимог.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов повністю. 
6.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року апеляційну скаргу задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2018 року - скасовано. Адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 28 квітня 2017 року № 984-0 «Про звільнення ОСОБА_2» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України. Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України з 29 квітня 2017 року. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2017 року по 18 вересня 2018 року в розмірі 193 369,05 грн. без врахування податків та зборів.                                                             
7.          Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи адміністративний позов, зазначив, що позивач, хоч і висловив свої зауваження однак не відмовився від запропонованих посад. Власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вжити заходи для переведення працівника за його згодою на іншу роботу. Водночас, Державна фіскальна служба України це зобов'язання не виконала, що призвело до порушення трудових гарантій позивача як працівника, оскільки з наданої Державною фіскальною службою України інформацією від 01.05.2017р. №7155/2/99-99-04-01-01-14 випливає, що перелік всіх вакантних посад станом на 02.02.2017р. складав 50 вакантних посад, на 13.04.2017р. - 43 вакантні посади, а на день звільнення 45 вакантних посад, тоді як позивачу було запропоновано в сукупності 11 посад. У зв'язку з зазначеними обставинами відповідачем було протиправно звільнено позивача з займаної посади. Доводи відповідача, що позивачу не були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві, з огляду на те, що такі посади пропонувались іншим працівникам, суд апеляційної інстанції не прийняв до уваги, оскільки відповідачем всупереч положенням статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено переважного права інших осіб перед позивачем.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8.          ДФС (далі - скаржник) в жовтні 2018 року звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року.
9.          В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2018 року. 
10.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що 02.02.2017р. та 13.04.2017р. ОСОБА_2 було надано пропозиції стосовно наявних посад в апараті ДФС для подальшого працевлаштування, з якими позивач ознайомився, але рішення щодо погодження або відмови від посад не зазначив. Першочергово вакантні посади були запропоновані особам, які знаходились в діючому штатному розписі ДФС, в той час як ОСОБА_2 знаходився поза штатом. Посилається на те, що позивачу у відповідь на його запит і до суду апеляційної інстанції надавався перелік вакантних посад, на які призначені працівники виконуючими обов'язки, тимчасово виконуючими обов'язки та тимчасово заміщують вакантні посади. Оскільки ці посади не були вакантні, в силу виконання іншими працівниками ДФС обов'язків за ними, зазначені посади не можливо було запропонувати позивачу. Вказує на те, що чинним законодавством передбачено право суб'єкта призначення пропонувати нижчу вакантну посаду державному службовцю, що і було враховано скаржником при надані пропозицій вакантних посад позивачу. Позивач, який потягом тривалого часу рахувався поза штатом ДФС, фактично не здійснюючи функції органу, жодним чином не здійснював заходів щодо просування по службі шляхом участі в конкурсах, проведених відповідачем. Крім того, вважає, що позивач в обґрунтування стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен був зазначити про відсутність факту отримання доходу за час вимушеного прогулу або отримання його в нижчому розмірі, проте він не надав відомості щодо отримання допомоги по безробіттю, допомоги по тимчасовій непрацездатності або заробітної плати.
11.          ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року без змін. Вважає вірним та таким, що відповідає обставинам справи, висновок суду апеляційної інстанції щодо неналежного виконання скаржником обов'язку, визначеного ч.2 ст.40 і ч.3 ст.49-2 Кодексу законів про працю України, та, як наслідок, порушення порядку звільнення позивача з займаної посади у зв'язку із не запропонуванням йому всіх наявних вакантних посад. Також оскільки ОСОБА_2 знаходився поза штатом, на нього не поширюються заходи щодо скорочення штатної чисельності працівників ДФС. Зазначає, що за період з дати прийняття наказу ДФС від 30.12.2015р. №1022 «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України» до дати звільнення позивача (28.04.2017р.) жодного конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорій «Б» та «В» в апараті ДФС відповідачем не було оголошено. Крім того, питання про участь позивача в конкурсах взагалі не повинно впливати на законодавчо встановлений обов'язок працевлаштувати працівника. Посилається на те, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення. Діючим законодавством не передбачено встановлення при скороченні штату або чисельності будь-яких переваг працівникам, які знаходяться в штаті, перед позаштатними працівниками. Також вважає, що призначення осіб виконуючими обов'язки не змінює статус вакантної посади.
12.          Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13.          Наказом № 8-0 від 09.07.2014р. ОСОБА_2 був переведений на посаду заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України.
14.          Наказом № 844-о Державної фіскальної служби України від 13 березня 2015 рок «Про звільнення ОСОБА_2» позивач був звільнений з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України за п. 6 ст. 36 Кодексу законів про працю України, у зв'язку з відмовою працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячної заробітної плати відповідно до ст. 44 Кодексу законів про працю України.
15.          Зазначений наказ позивачем оскаржено в судовому порядку та постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.06.2015р. у справі № 826/6523/15, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.07.2015р., визнано протиправним та скасовано наказ ДФС від 13.03.2015р. № 844-о «Про звільнення ОСОБА_2», поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України та стягнуто з ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу.
16.          На виконання судового рішення у справі № 826/6523/15 наказом ДФС від 16.07.2015р. № 2121-о ОСОБА_2 поновлено на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту ДФС. Оскільки посада заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України в штатному розписі на 2016 рік не була передбачена, після поновлення на роботі позивач був виведений поза штат.
17.           24 травня 2016 року, з метою виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. № 840 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2014 року № 85, наказу ДФС від 02.09.2014р. № 101 «Про введення в дію Структури ДФС та внесення змін до наказу ДФС від 09.07.2014р. № 1, наказів ДФС від 02.11.2014р. № 834 «Про затвердження Плану заходів із скорочення штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби», від 30.12.2015р. № 1022 «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України» та у зв'язку із введенням в дію Штатного розпису на 2016 рік Державної фіскальної служби України від 26.01.2016р. та наказу ДФС від 12.08.2015р. №598 «Про внесення змін до наказу ДФС від 23.07.2015 № 535» позивача було попереджено про наступне вивільнення з займаної посади з 24 липня 2016 року згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законі про працю України та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв'язку зі зміною організаційної структури та скорочення чисельності Державної фіскальної служби України.
18.           24 липня 2016 року звільнення ОСОБА_2 не відбулось.
19.           02 лютого 2017 року та 13 квітня 2017 року ОСОБА_2 було надано пропозиції стосовно наявних посад в апараті ДФС для подальшого працевлаштування, а саме:
19.1.           1) пропозицією від 02.02.2017р. позивачу запропоновано наступні посади: - головного державного ревізора-інспектора аналітичного відділу управління проактивного аналізу Департаменту моніторингу доходів та обліково-звітних систем на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3; - державного інспектора відділу впровадження електронних сервісів управління електронних сервісів та звітності Департаменту обслуговування платників на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_4 та відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_5; - головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок з окремих питань управління перевірок окремих платників Департаменту аудиту на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_6; - провідного інспектора відділу оперативного супроводження технічних систем контролю управління технічних систем митного контролю та розвитку інфраструктури;
19.2.           2) пропозицією від 13.04.2017р. позивачу запропоновано наступні посади: - головного державного інспектора відділу управління проектами управління відомчих реформ Департаменту організації роботи Служби; - головного державного ревізора - інспектора відділу митного аудиту управління аудиту Департаменту аудиту; - головного державного ревізора-інспектора відділу координації та аналізу управління координації, аналізу та моніторингу Департаменту внутрішнього аудиту; - начальника відділу моніторингу окремих операцій управління проактивного аналізу Департаменту моніторингу доходів та обліково-звітних систем на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_7; - головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податків з громадян управління адміністрування податків і зборів з фізичних осіб на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_8; - заступника начальника відділу загальної методології оподаткування управління координації роботи з вдосконалення податкової системи Департаменту методологічної та нормотворчої роботи; - головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_9
20.          З наданої Державною фіскальною службою України інформацією від 01.05.2017 №7155/2/99-99-04-01-01-14 випливає, що перелік всіх вакантних посад станом на 02.02.2017р. складав 50 вакантних посад, на 13.04.2017р. - 43 вакантні посади, а на день звільнення 45 вакантних посад, тоді як позивачу було запропоновано в сукупності 11 посад.
21.          Наказом Державної фіскальної служби України № 984-о від 28 квітня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_2» позивач був звільнений з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України за п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та п.1 частини першої ст.87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України.
22.          Позивач станом на момент звільнення його з посади перебував поза штатом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
23.          Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
24.          Пункт 4 частини 1 статті 83 Закону України «Про державну службу»: державна служба припиняється: за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
25.          Пункт 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу»: підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
26.          Абзаци перший та другий частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу»: процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
          Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення
27.          Пункт перший частини першої ст.40 Кодексу законів про працю України: трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
28.          Частина друга ст.40 Кодексу законів про працю України: звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
29.          Частина перша статті 42 Кодексу законів про працю України: при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
30.          Частини 1-3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
31.          Частини 1 та 2 статті 235 Кодексу законів про працю України: у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
          При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
33.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
34.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
35.          Зі змісту встановлених судом апеляційної інстанції обставин виплаває, що з моменту попереджання про звільнення ОСОБА_2 до його звільнення, йому не було запропоновано всі наявні вакантні посади.
36.          Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.  При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі наявні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
37.          Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
38.          Перебування ОСОБА_2 поза штатом не впливає на необхідність додержання вказаних вимог. 
39.          При цьому, за змістом наведених приписів статті 235 КЗпП України, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
40.          Отже, оскаржуване судове рішення відповідає наведеним висновкам.
41.          Також Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції в частині доводів скаржника, що позивачу не були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві, з огляду на те, що такі посади пропонувались іншим працівникам, оскільки скаржником, всупереч положенням статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено переважного права інших осіб перед позивачем.
42.          Так, зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
43.          Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. 
44.          Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
45.          При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
46.          Крім того, призначення працівників виконуючими обов'язки, тимчасово виконуючими обов'язки та такими, що тимчасово заміщують вакантні посади, - не змінює тієї обставини, що така посада є вакантною та може бути запропонована особі при скороченні чисельності або штату державних службовців.
47.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи
48.          Частиною першою статті 350    КАС України    (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
49.          Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
50.          З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.
51.          Керуючись статтями 341,    343,    349, 350,    356,    359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
52.          Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.
53.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року - залишити без змін.
54.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа