Постанова
Іменем України 
07 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 676/3274/17
провадження № 51-6798км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,        
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240070000895, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хотина Чернівецької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, ,
у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винними у тому, що  він 11 травня 2017 року приблизно о 23:00, перебуваючи неподалік виїзду із АЗС «ОККО», що знаходиться на проспекті Грушевського, 2 у м. Кам`янець-Подільському, умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно, повторно викрав у ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J120H»  в комплекті із СІМ-карткою оператора «Київстар», всього майна на суму 1780 грн., заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області 07 травня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 у зв`язку  з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та неправильним застосуванням  закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що у вироку суду першої інстанції не сформульоване обвинувачення. Крім того, у вступній частині вироку суд, указавши на судимість ОСОБА_7 за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 квітня 2015 року, не звернув уваги, що вказана судимість в силу ст. 89 КК України є погашена. Вказує на те, що місцевий суд при призначенні покарання безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, вважає, що суд необгрунтовано відмовив засудженому у затвердженні угоди про примирення з потерпілим, чим порушив право останнього на захист. На зазначені порушення ним було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд всупереч вимогам ст. 419  КПК України, не надав оцінки всім доводам його скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як свідчать матеріали провадження, висновки суду про винність засудженого у вчиненні злочину за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законними та вмотивованими.
Так, суд зробив правильний висновок про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі показань потерпілого ОСОБА_8 та іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.
При перевірці матеріалів кримінально провадження не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги захисника про неконкретність обвинувачення у вироку суду. Обвинувачення в обвинувальному акті сформульовано належним чином, відповідно до вимог ст. 291 КПК України, також судом коректно викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, як це передбачено ст. 374 КПК України.
Дії засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України суд кваліфікував правильно.
Твердження захисника про  порушення права на захист засудженого у зв`язку з безпідставною відмовою судді першої інстанції у затвердженні угоди про примирення, то колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_7 у судовому засіданні було заявлено клопотання про затвердження мирової угоди про примирення з потерпілим ОСОБА_8 . Суд першої інстанції, виконуючи вимоги п. 7 ст. 474 КПК України та перевіряючи угоду на її відповідність вимогам цього Кодексу, на підставі  п.п. 1 п. 7 ст. 474 КПК України відмовив у затвердженні угоди про примирення. При цьому, судом не перевірялась доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а судове провадження було продовжено у загальному порядку. 
Тому порушень права засудженого на захист, колегія суддів не вбачає. 
Що стосується визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння» відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, то колегія суддів вважає, за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, місцевий суд послався виключно на те, що засуджений цього факту не заперечував. 
На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту про безпідставність визнання місцевим судом зазначеної обставини такою, що обтяжує покарання, на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув, натомість у своєму рішенні послався на те, що це було встановлено в ході судового розгляду і не заперечувалось обвинуваченим у суді апеляційної інстанції. 
З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в цій частині підлягає задоволенню, а постановлені в кримінальному провадженні судові рішення - зміні, з мотивувальних частин судових рішень слід виключити посилання судів на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння».
Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання, не впливає на остаточну міру покарання, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого, визначив засудженому вид і розмір покарання з його реальним відбуванням, воно є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів. 
Вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для його пом`якшення. 
Що стосується посилань захисника  про те, що у вступній частині вироку не вказано про те, що судимість ОСОБА_7 за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 квітня 2015 року погашена є слушними, а тому дана вказівка на судимість підлягає виключенню з судових рішень.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6   в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.    
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 травня 2018 року  щодо ОСОБА_7   змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вказівку на судимість ОСОБА_7 за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 квітня 2015 року.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3