Постанова
Іменем України
23 січня 2019 року
м. Київ
справа № 697/2573/17
провадження № 51-6314км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 13 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017250160000778, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця 
АДРЕСА_1 , неодноразово судимого: 1) за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня  2017 року
за ч. 1 ст. 164 КК до покарання у виді 120 годин громадських робіт; 2) за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 жовтня 2017 року
за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 164 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням
з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені
пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 жовтня 2017 року, ухвалено виконувати самостійно.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 1 ст. 164 КК, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин,
за наступних обставин.
Так, рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 вересня 2012 року № 2308 на ОСОБА_6 покладено обов`язок сплачувати
на користь ОСОБА_7 аліменти на утримання їхніх дітей – ОСОБА_8 ,
2006 р.н., та ОСОБА_9 , 2010 р.н., по 250 грн щомісячно на кожну дитину, починаючи із 17 вересня 2012 року і до досягнення дітьми повноліття.
Однак ОСОБА_6 , знаючи про покладений на нього обов`язок, будучи дієздатним, постійно ніде не працював, на облік у Канівському міськрайонному центрі зайнятості не став, державній виконавчій службі Канівського міськрайонного управління юстиції про тимчасові заробітки не повідомляв
і за викликами до служби не з`являвся, аліментів у добровільному порядку
не сплачував, злісно ухиляючись від їх сплати, внаслідок чого виник борг зі сплати аліментів за період із 02 березня 2017 року по 01 листопада 2017 року на суму 3967,74 грн (прострочення більш ніж 3 місяці).
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 
за ч. 2 ст. 164 КК покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі статей 71, 72 КК – остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки
20 днів.
На підставі ст. 75 КК апеляційний суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та поклав обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції
на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає,
що апеляційний суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, необґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням,
оскільки не врахував того, що обвинувачений вчинив злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість за аналогічний вчиненому злочин
(ч. 1 ст. 164 КК), не працює, на обліку в центрі зайнятості не перебуває, не надає матеріальної допомоги дітям та не бере участі в їх вихованні. На думку прокурора, наведені у вироку апеляційного суду обставини, що пом`якшують покарання
(щире каяття), не давали підстав для застосування до ОСОБА_6 положень
ст. 75 КК або ж узагалі нічим не підтверджені (активне сприяння у розкритті злочину). Прокурор стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання
із застосуванням вищезазначеної норми кримінального закону, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі, а тому вирок суду
не відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи
щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості,
є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання за злочин, передбачений
ч. 2 ст. 164 КК, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених
статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо та має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину. Обставинами,
що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік,
а вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 жовтня
2017 року, згідно якого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК призначено покарання
у виді 200 годин громадських робіт, ухвалив виконувати самостійно.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання, зважаючи на те, що останній не відбув покарання за попереднім вироком, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі статей 71, 72 КК,
у зв`язку із чим ухвалив свій вирок.
При цьому апеляційний суд урахував ті самі обставини, які врахував місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 164 КК, та визнав за можливе звільнити останнього від відбування призначеного йому за сукупністю вироків покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Разом із тим, ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку
про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК після призначення покарання за сукупністю вироків, апеляційний суд
належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість за аналогічний вчиненому злочин
(ч. 1 ст. 164 КК), не працює,  не надає матеріальної допомоги дітям, що ставить під сумнів бажання останнього стати на шлях виправлення. 
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК
слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
Отже, касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 13 квітня 2018 року
щодо  ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3