Постанова 
Іменем України 
31 січня 2019 р.
м. Київ
 
Справа №755/5246/17
Провадження № 51-6443 км 18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 березня 2018  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100040003500 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 20 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, 
 
у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:
– за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 1 рік;
– за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
На підставі пунктів «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання.
 
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного судуміста Києва від 27 березня 2018  року вирок щодо  ОСОБА_6  змінено та виключено із вказаного вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Постановлено вважати  ОСОБА_6  засудженим:
– за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
– за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
Відповідно до ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік  2 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 2 місяці.
Згідно з ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку  тривалістю 2 роки 6  місяців із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі пунктів «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання.
В решті вирок суду залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
07 лютого 2017 року приблизно о 15:30 год. ОСОБА_6 перебував у магазині «Ватсонс», що розташований за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 4-б, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення товару з вище вказаного магазину, реалізуючи який, ОСОБА_6 , упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць майно на загальну суму 239 грн 16 коп., яке поклав у рюкзак, що був у нього при собі, і покинув приміщення магазину, не розрахувавшись за товар, що належить ТОВ «ДЦ Україна». 
Однак, ОСОБА_6 , не довів до кінця свій злочин – таємне викрадення чужого майна повторно, з причин, що не залежали від його волі, так як відійшовши на відстань приблизно 50 метрів від вище вказаного магазину, був затриманий працівниками поліції.
11 березня 2017 року приблизно о 16:10 год., ОСОБА_6 спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебували у магазині «ЄВА», що розташований за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 28, де у них виник умисел, направлений на таємне викрадення товару з вищевказаного магазину, реалізуючи який ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, викрали з полиць магазину товар на загальну суму 3027 грн 29 коп., розпорядившись викраденим на власний розсуд.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (статей 75, 86 КК України), невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про особу засудженого внаслідок м`якості. Посилається на те, що рішення суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням не мотивоване, а суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 70, 72, 75 КК України двічі звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку,  як від покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, визнаних судом доведеними, так і від покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку в справі було встановлено, що ОСОБА_6 винен ще і в інших злочинах, вчинених ним до постановлення попереднього вироку. Звертає увагу, що апеляційний суд, встановивши, що ОСОБА_6 є особою, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком і яка до постановлення вироку у першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, помилково за сукупністю злочинів призначив засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу часткового складання покарань. Стверджує, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не має правового сенсу, оскільки засудженого було звільнено від відбування покарання на підставі акту амністії. Вказує, що апеляційний суд постановив неправильне рішення за яким на підставі акту амністії звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року, який мав виконуватися самостійно.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, та просив її задовольнити .
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора,  перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла до такого висновку. 
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України, у касаційній  скарзі прокурора не оспорюється. 
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
 
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор, не погоджуючись з рішенням місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підставі ст. 71 КК України, подав апеляційну скаргу, в якій, окрім іншого, зазначив вимогу: постановити ухвалу, якою змінити вирок та вважати              ОСОБА_6 засудженим: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. Відповідно до ст. 70 КК України призначити  ОСОБА_6  покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно до п. п. «в», «г» ст. 1 закону України « Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання.
 
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора на вирок щодо  ОСОБА_6 апеляційний суд частково погодився з доводами прокурора про неправильність застосування вимог ст. 71 КК України при визначенні засудженому остаточного покарання та необхідності застосування в цьому випадку вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
 
Проте, змінюючи вирок щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд, дійшов суперечливих висновків.
Так, вказавши на обставини, які були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_6 покарання за окремі злочини та за їх сукупністю відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України (яке місцевий суд ухвалив відбувати реально), апеляційний суд визнав, що це покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу засудженого.
Одночасно апеляційний суд дійшов висновку, про можливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, оскільки закон не містить обмежень застосування до особи повторного звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо до неї вже було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім випадків вчинення нового злочину під час іспитового строку.
 
Окрім того, як правильно зазначає прокурор в касаційній скарзі, рішення про застосуванням ст. 75 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не мотивоване, оскільки в ухвалі не зазначено які дані про особу ОСОБА_6 та інші обставини справи суд врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому апеляційним судом не було враховано, що  ОСОБА_6 , який посередньо характеризувався, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні корисливі злочини, а тому, на думку колегії суддів, застосування ст. 75 КК України потягло призначення засудженому покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає тяжкості вчинених злочинів та даним про особу засудженого.
 
Оскільки ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України з наведених вище підстав, то це судове рішення підлягає скасуванню як таке, що постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення та з неправильним застосуванням вимог ст. 75 КК України, що потягло призначення ОСОБА_6   м`якого покарання.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягаєзадоволенню частково, а ухвала Апеляційного суду міста Києва від 27 березня 2018  рокускасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
у х в а л и в:
                                                                                            
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 березня 2018  року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                               ОСОБА_3