Постанова 
Іменем України 
          15 січня 2019 р.
           м. Київ
 
справа № 686/13138/15-к
провадження № 51-2245км18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання  ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 ,
захисника                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 12015240010002751 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя    АДРЕСА_1 , раніше судимого 15 грудня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 286 КК України  до покарання у виді позбавлення волі на строк                   5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, та виправдано за відсутністю в його діянні складу злочину.
 
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року вказаний вирок місцевого суду скасовано та ухвалено новий, яким    ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі статей 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк  5 років 1 місяць із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 9 місяців 16 днів. 
 
Як зазначено у вироку Апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи відповідно до вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року, що набрав законної сили 15 січня 2015 року, засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, перебуваючи з 27 січня 2015 року на обліку Центрального районного підрозділу Хмельницького міського відділу кримінально виконавчої інспекції УДПт України у Хмельницькій області, будучи обізнаним про позбавлення права керування транспортними засобами, а також попередженим, що у разі ухилення від відбування покарання матеріали відносно нього будуть направлені до прокуратури для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності, умисно не дотримався покладеного на нього обов`язку та ухилився від позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки, оскільки 01 квітня 2015 року о 3:30, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, протиправно здійснював керування автомобілем Mercedes Benz, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , внаслідок чого вчинив дорожньо-транспортну пригоду по вул. Красовського, 37, у м. Хмельницькому.  
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на невідповідність вироку апеляційного суду вимогам статей 374, 419 КПК України, який не провів повне і всебічне дослідження всіх обставин та належним чином не оцінив всю сукупність доказів, в результаті чого зробив безпідставний висновок про винуватість                   ОСОБА_7 . Зазначає про те, що апеляційний суд не виконав вказівки суду касаційної інстанції, надані при скасуванні ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 14 квітня 2016 року та призначенні нового розгляду в суді  апеляційної інстанції та не спростував твердження сторони захисту про неможливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки за порушення Правил дорожнього руху його вже було притягнуто до адміністративної відповідальності. З огляду на це, захисник просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України .
 
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 , просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку із неправильним застосування кримінального закону. Посилається на те, що при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 55 КК України, приєднуючи невідбуту частину додаткового покарання за попереднім вироком, помилково визначив початок строку його обрахування – момент фактичного вилучення посвідчення водія, а не дату прийняття рішення про позбавлення такого права, у зв`язку із чим безпідставно приєднав невідбуте додаткове покарання строком не 7 місяців, а  9 місяців 16 днів.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити, закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 або скасувати оскаржуване судове рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого та підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ч 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. При цьому п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України регламентовано, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
 
Цих вимог судом апеляційної інстанції дотримано не було.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо  ОСОБА_7 , прокурор звернувся із апеляційною скаргою на це судове рішення.
Прокурор доводив, що дії ОСОБА_7 містять склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 389 КК України, а місцевий суд, допустивши невідповідність висновків фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, ухвалив незаконний виправдувальний вирок.
Одночасно прокурор заявив клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження, особової справи щодо ОСОБА_7 і про допит свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . 
 
При розгляді кримінального провадження апеляційний суд допитав указаних свідків та дослідив матеріали особової справи щодо ОСОБА_7 , проте, постановляючи обвинувальний вирок щодо останнього, усупереч вимогам статей 374, 420 КПК України, не послався та не надав повної та належної оцінки доказам, які підтверджують порушення ОСОБА_7 Правил дорожнього руху, що саме в  цьому конкретному випадку є способом (формою) ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, тобто, ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю (правом керування транспортними засобами).
 
Окрім того, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд не вирішив питання щодо наявної можливості притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю (правом керування транспортними засобами) особи, яка вже була притягнута до адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами особою, яка позбавлена такого права.
 
На необхідності вирішення цього питання вказано в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 липня 2016 року, якою ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 14 квітня 2016 року  скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Проте, апеляційний суд, порушивши вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України відповідно до якої вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, не визначив правові наслідки притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності при вирішенні питання про наявність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.389 КК України.
 
Також як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 додатково покарання, апеляційний суд обрахував початок його  строку з моменту фактичного вилучення у ОСОБА_7 посвідчення водія, тоді як відповідно до вимог ч. 3 ст. 55 КК України строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу - з моменту набрання законної сили вироком.
 
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки питання, необхідні для встановлення наявності в особи складу злочину, судом апеляційної інстанції не були перевірені і належно оцінені, цей суд порушив право на змагальність сторін і не виконав всі вказівки суду касаційної інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні додаткового покарання, то касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону. 
 
За наявною у Верховному Суді інформацією обвинувальний вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 був звернутий до виконання, а останній утримується під вартою в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор». У зв`язку з скасуванням вироку апеляційного суду та призначенням нового розгляду провадження  в цьому суді ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти негайно.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , п. 15 «Перехідні положення» КПК України  (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційні скарги захисника засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
 
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» негайно звільнити з-під варти.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                      ОСОБА_2                              ОСОБА_3