ПОСТАНОВА
Іменем України
Київ

19 лютого 2019 року 
справа №2270/2249/12
адміністративне провадження №К/9901/28284/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Ханової Р.Ф.(суддя-доповідач),
суддів: Гончарової І.А., Олендера І.Я.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Кам'янець - Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області 
на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2016 року у складі суддів Ватаманюка Р.В., Смілянця Е.С., Сторчака В.Ю., 
у справі №2270/2249/12 
за позовом Кам'янець - Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Хмельницької області 
до  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
про застосування санкцій пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України,

У С Т А Н О В И В : 

30 липня 2009 року Кам'янець - Подільська об'єднана державна податкова інспекція Хмельницької області (далі - податковий орган, позивач у справі, правонаступником є Кам'янець-Подільська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Хмельницькій області) звернулася до суду з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (підприємець, відповідач у справі) про застосування  фінансових санкцій в розмірі 5040 000 грн. з конфіскацією грального обладнання в дохід держави. 

Справа розглядалася судами неодноразова, постанова яка є предметом цього касаційного перегляду прийнята в межах нового судового розгляду на виконання ухвали Вищого адміністративного суду України.

Процесуальна історія справи.
29 вересня 2009 року постановою Хмельницького окружного адміністративного суду, залишеною без змін 21 квітня 2011 року ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду, адміністративний позов податкового органу задоволено повністю. 

15 лютого 2012 року ухвалою Вищого адміністративного суду України постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2009 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2011 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду.

14 вересня 2012 року постановою Хмельницького окружного адміністративного суду   адміністративний позов Кам'янець-Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Хмельницької області задоволено частково, стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державного бюджету України фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 5 040 000 грн. 00 коп. В задоволенні адміністративного позову в іншій частині відмовлено.

21 листопада 2012 року ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду     постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2012 року залишено без змін.

21 березня 2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України скасовано ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2012 року, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, а саме до Вінницького апеляційного адміністративного суду. 

07 червня 2016 року постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду      скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2012 року та ухвалив нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив повністю.

05 вересня 2016 року податковим органом подано касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України, в якій позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме статей 1, 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-УІ, який набрав чинності з 25 червня 2009 року та статей 7,9,159 Кодексу адміністративного судочинства України, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. 

29 листопада 2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою податкового органу, після усунення недоліків касаційної скарги на виконання ухвали цього суду від 06 вересня 2016   року, та витребувано справу №2270/2249/12 з Хмельницького окружного адміністративного суду.

Відповідачем заперечення або відзив на касаційну скаргу податкового органу до  Суду не надані, що не перешкоджає розгляду справи по суті.

15 січня 2017 року справа № №2270/2249/12 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

23 лютого 2018 року справа №2270/2249/12 разом із матеріалами касаційного провадження К/9901/28284/18 передані до Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Верховний Суд, переглянувши постанову суду апеляційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

Оцінюючи спірні правовідносини суди попередніх інстанцій здійснили системний аналіз положень статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» згідно якої, до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.

Під час судового розгляду судами попередніх інстанцій встановлено, що  26 червня 2009 року між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Купідон" укладено договір оренди нежитлового приміщення площею 84,4 кв.м., розташованого за адресою: м. Кам'янець-Подільський, вул. Князів Коріатовичів, 9, для розміщення розважального залу.

10 липня 2009 року відповідачем укладено договори оренди обладнання (автоматів розважальних атракціон АГ-2Е) з Товариством з обмеженою відповідальністю  "Купідон" у кількості 22 шт., та з СПД ФО ОСОБА_3 у кількості 11 шт.

11 липня 2009 року відповідач відкрила за вказаною адресою зал розважальних автоматів "Каламбур".

11 липня 2009 року працівниками податкової міліції здійснено перевірку факту порушення відповідачем Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні".

Правомірність проведення зазначеної перевірки встановлено постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2011 року у справі № 2270/11448/11 (набрала законної сили відповідно до ухвали Вінницького апеляційного адміністративного суду 16 травня 2012 року).

12 липня 2009 року відділом податкової міліції Кам'янець-Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Хмельницької області проведено огляд приміщення, розташованого за адресою м. Кам'янець-Подільський, вул. Князів Коріатовичів, 9 відповідно до постанови Кам'янець-Подільського міськрайонного суду про надання дозволу на проведення огляду та вилучення речових доказів від 12 липня 2009 року.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що факт вчинення відповідачем порушення передбаченого Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (далі - Закон) підтверджується належними та допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції висновуючись на системному аналізі положень статті 19 Конституції України, статей 1, 2 , 3  Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", за яким забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх, здійснив оцінку спірних правовідносин відповідно до частини 5 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України з врахуванням вказівок Вищого адміністративного суду України, викладених в ухвалі від 21 березня 2016 року, який зазначив, що з огляду на визначене законодавцем поняття азартної гри, для фіксування факту її здійснення необхідно зафіксувати такі факти, як внесення гравцем ставки та отримання виграшу, при цьому, результат гри має повністю або частково залежати від випадковості.

Протоколом огляду місця події від 12 липня 2009 року відділом податкової міліції Кам'янець-Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Хмельницької області встановлено наявність тридцяти трьох гральних автоматів, які були технічно справними, увімкненими та перебували в готовому до гри стані.

Суд апеляційної інстанції досліджуючи протокол огляду місця події встановив, що він не містить посилань на встановлення факту експлуатації відповідачем гральних автоматів з метою проведення азартних ігор та внесення гравцем ставки з метою отримання виграшу.

Також суд апеляційної інстанції встановив, що в розважальному залі "Каламбур" знаходилися атракціони, які переобладнані в електронні розважальні атракціони і відповідають усім державним стандартам як апарати для електричних ігор, що виключає можливість отримання виграшу, що підтверджується сертифікатом відповідності УкрСЕПРО серії ДІ № UA 1.003.0038354-09.

29 серпня 2009 року винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого статтею 203 Кримінального кодексу України, через відсутність в діях ОСОБА_1 (відповідача у справі) складу злочину,  внаслідок того, що гра проводилася без одержання гравцями призу (виграшу), та не відноситься до азартних ігор, а тому в діях відповідача відсутній склад злочину.

Висновуючись на аналізі норм та встановленні істотних обставин, які мають значення для справи, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про те, що позивачем не доведено складу правопорушення неналежними доказами, зокрема сертифікатами відповідності, відповідно до яких виявлені під час перевірки автомати є розважальними.

Позивачем не надано належних і допустимих доказів тому, що відповідачем здійснювалася діяльність з використанням гральних автоматів, яка передбачає внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати гроші виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність застосування до відповідача фінансової санкції є безпідставним.

Оцінюючи обраний позивачем спосіб судового захисту, суд апеляційної інстанції зазначив, що санкція у вигляді конфіскації грального обладнання полягає у примусовому позбавленні суб'єкта правопорушення права власності на таке обладнання. При цьому за правопорушення вчинене однією особою, не може притягатися до відповідальності інша особа. Відповідно, конфіскованим може бути лише те гральне обладнання, яке належить на праві власності суб'єкту правопорушення. В межах спірних правовідносин гральне обладнання передане відповідачу відповідно до умов договорів оренди від 10 липня 2009 року з ТОВ "Купідон" у кількості 22 шт. та від 10 липня 2009 року з СПД ФО ОСОБА_3 в кількості 11 шт.  

Суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що відповідач в даному випадку не є власником гральних автоматів, які були виявлені позивачем під час проведення огляду місця події, тому вимога щодо його конфіскації не може бути задоволена.

Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відсутність складу правопорушення в діях відповідача унеможливлює вирішення питання про застосування конфіскації.

Суд вважає, що визначальною ознакою для висновку про наявність у діях відповідача вини у вчиненні підприємством порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» необхідним є доведення фактів, які б свідчили про створення суб'єктом господарювання умов для проведення таких ігор, а також отримання таким суб'єктом доходу від грального бізнесу.

Системний аналіз положень Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні», за статтею 2 якого в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх, яка в розумінні пункту другого статті першої - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості. 
Пунктом третім статті 1 цього Закону організаторами азартних ігор визначені фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку, за положеннями пункту четвертого цієї статті організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Суд висновуючись на аналізі наведених норм, правовому навантаженні сутності (поняття) «азартна гра», дійшов до висновку про те, що для фіксування факту здійснення азартної ігри необхідно встановити та зафіксувати такі факти, як внесення гравцем ставки, отримання виграшу, або іншого результату гри, який залежить повністю або частково від випадковості.

Суд визнає, що недоведеність податковим органом правопорушення відповідачем стосовно здійснення діяльності в сфері грального бізнесу, за умов законодавчої заборони здійснення цієї діяльності, унеможливлює застосування до відповідача фінансової санкції та її стягнення шляхом застосування конфіскації.

Верховний Суд визнає, що суд апеляційної інстанцій не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційна скарга позивача залишається без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Кам'янець - Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області залишити без задоволення. 

Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2016  року у справі №2270/2249/12 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                           Р.Ф. Ханова 

Судді:                                                                                                     І.А. Гончарова

                                                                                                    І.Я. Олендер