Постанова
Іменем України 
 
05 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 320/7296/17
провадження № 61-45359св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Білоконь О. В., Хопти С. Ф.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області, у складі судді Ковальової Ю. В., від 15 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області, у складі колегії суддів: Маловічко С. В., Кримської О. М., Кочеткової І. В., від 23 серпня 2018 року,
В С Т А Н О В И В :
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі – ПАТ «Українська залізниця») про поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач мотивував тим, що перебував у трудових відносинах з Мелітопольською колійною машинною станцією регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та відповідно до наказу № 09/ОС від 22 лютого 2016 року був переведений монтером колії 3 розряду. У травні 2016 року позивачу вручено повістку про виклик до військкомату, і вже 30 травня 2016 року ним розпочато строкову службу в армії. Через один рік служби, 18 травня 2017 року позивач підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – ЗС України) на посадах осіб рядового складу строком на три роки. Через деякий час він дізнався, що його було звільнено з посади у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно пункту 3 статті 36 КЗпП України, про що було зроблено відповідний запис у трудовій книжці, яку 20 червня 2017 року вручено батькові позивача. Позивач зазначав, що його звільнення є незаконним, оскільки на нього розповсюджуються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, а згоди на звільнення він не надав. Також просив поновити йому строк для звернення з цим позовом, оскільки він весь час перебував у військовій частині за межами м. Запоріжжя, а наказ про звільнення йому не надавався. 
Із урахуванням зазначеного, позивач просив суд позов задовольнити, визнати незаконним та скасувати наказ № 44/ОС від 12 червня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади монтера колії 3 розряду Мелітопольської колійної машинної станції регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно пункту 3 статті 36 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на роботі у Мелітопольській колійній машинній станції регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з 12 червня 2017 року на посаді монтера колії 3 розряду. Стягнути з Мелітопольської колійної машинної станції регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року позов ОСОБА_1  задоволено. Поновлено ОСОБА_1 строк на подання позову до ПАТ «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) № 44/ОС від 12 червня 2017 року про припинення трудового договору (контракту) та звільнення ОСОБА_1 з посади монтера колії 3 розряду Мелітопольської колійної машинної станції регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця». Поновлено ОСОБА_1 , на роботі у Мелітопольській колійній машинній станції регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на посаді монтера колії 3 розряду з 12 червня 2017 року. Стягнуто з ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 червня 2017 року по 15 лютого 2018 року у сумі 34 293, 79 грн з відрахуванням із вказаної суми виплаченої позивачу компенсації за невикористану відпустку, з обов`язковим перерахуванням до державного бюджету сум податків та зборів, нарахованих з даної суми у розмірах та порядку, встановлених чинним законодавством. Допущено негайне виконання рішення про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 4 162, 83 грн. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення позивача було незаконним, оскільки за ним як таким, що прийнятий на військову службу за контрактом, зберігаються, у тому числі, місце роботи, посада і середній заробіток.
Постановою Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року апеляційну скаргу ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» залишено без задоволення, а рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року – без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну правову оцінку, дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.
У касаційній скарзі ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» просить скасувати рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами неправильно застосовано до спірних правовідносин положення статті 119 КЗпП України, а також Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу». Для надання гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України, громадянам України, які проходять перелічені в цій статті види військової служби, необхідна наявність особливого періоду. Останній особливий період закінчився із закінченням строку дії шостої хвилі мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 14 січня 2015 року, а тому суди дійшли передчасного висновку про задоволення позовних вимог. Заявник посилається на те, що в Україні, на час виникнення спірних правовідносин, не було оголошено воєнного стану, відсутній нормативно-правовий акт, який би зазначав, що діє особливий період в країні, відсутні ознаки особливого періоду, тому відсутні правові підстави для застосування роботодавцем частини третьої статті 119 КЗпП України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Судами встановлено, що згідно наказу (розпорядження) № 11/ОС від 18  лютого 2015 року про прийняття на роботу ОСОБА_1 прийнятий до Мелітопольської колійної машинної станції регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (а. с. 46).
У травні 2016 року позивачу вручено повістку про виклик до військкомату та 30 травня 2016 року ним розпочато службу у ЗС України.
18 травня 2017 року ОСОБА_1 укладено контракт з Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки (далі – т.в.о.) командира військової частини – польова пошта НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 , строком на 3 роки про проходження ним військової служби у ЗС України (а. с. 50-51).
Згідно з довідкою т.в.о. начальника штабу військової частини – польова пошта НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 від 12 червня 2017 року ОСОБА_1 дійсно проходить військову службу за контрактом у військовій частині – польова пошта НОМЕР_1 з 18 травня 2017 року (а. с. 47).
Наказом (розпорядження) начальника Мелітопольської колійної машинної станції № 44/ОС від 12 червня 2017 року про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 звільнено з 12 червня 2017 року на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу – укладенням контракту про проходження громадянином України військової служби у ЗС України на посадах рядового складу (а. с. 45).
12 червня 2017 року батькові ОСОБА_1 – ОСОБА_4 , який теж знаходиться у трудових відносинах з відповідачем, видано трудову книжку позивача, про що свідчить підпис у журналі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них управління регіональної філії «Придніпровська залізниця» (а. с. 53).
Судами встановлено, що особисто самому працівнику ОСОБА_4 копія наказу про звільнення не вручалась та не направлялась.
На момент розгляду справи судами попередніх інстанцій позивач проходив службу в лавах ЗС України за контрактом, строк дії якого ще не сплив.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація – комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація – комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Судами встановлено, що позивач 18 травня 2017 року уклав контракт на проходження військової служби у ЗС України строком на три роки (а. с. 10?11).
Згідно зі частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу
Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року(з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції з висновком якого погодився й апеляційний суд, на підставі доказів, поданих сторонами, що були належним чином оцінені, виходив із того, щопозивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. ОСОБА_4 як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції, оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Із урахуванням положень частини другої статті 235 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року(з подальшими змінами і доповненнями), суди дійшли обґрунтованого висновку щодо наявності підстав, для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також щодо правильності його розрахунку, який відповідачем не спростовано.
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржені судові рішення постановлені без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі, що відповідно до положень статті 400 ЦПК України, знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій. Судами правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, зроблені обґрунтовані висновки на підставі належним чином оцінених доказів, наданих сторонами (стаття 89 ЦПК України).
Враховуючи наведене, встановивши відсутність підстав для скасування оскаржених судових рішень, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.
Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді | Є. В. Синельников
| О. В. Білоконь
| С. Ф. Хопта