ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/6814/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жукова С.В. - головуючий, Білоуса В.В., Ткаченко Н.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Корпусенка А.О.
за участю представників: Приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" - адвоката Макарчука Л.Л., ордер КВ №110221; Міністерства оборони України Ковальчука І.В., Товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" - Бугайова А.О.; Генеральної прокуратури України - Волошенюк О.Г., посв. №042019, Грищенко М.А., посв. №031484.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (стара назва - Публічне акціонерне товариство "АЙБОКС БАНК")
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018
(Головуючий суддя - Майданевич А.Г.; судді - Сулім В.В., Коротун О.М,)
за позовом заступника Генерального прокурора України - головного військового прокурора в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до Приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (стара назва - Публічне акціонерне товариство "АЙБОКС БАНК")
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"
про стягнення 4 642 987, 50 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

1. У квітні 2017 року заступник Генерального прокурора України - головний військовий прокурор в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (далі - відповідач) про стягнення 4       642 987,50 грн.
2. Позовні вимоги мотивовані тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" порушило взяті на себе зобов'язання щодо повної поставки  товару відповідно до умов договору про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) від 15.12.2016 № 286/1/16/36. Виконання умов якого було забезпечено виданою відповідачем банківською гарантією від 14.12.2016 №2594-1216/WOGv на суму 4   642 987,50 грн Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" умови договору не виконало, позивач на підставі ст. 560 Цивільного кодексу України, ст. 200 Господарського кодексу України та п. 11.1 зазначеного договору направив відповідачу письмову вимогу від 12.01.2017 №286/8/166 щодо сплати грошового забезпечення в розмірі 4    642 987,50 грн згідно з умовами вказаної банківської гарантії. Проте, відповідач відмовив позивачу у виплаті гарантійних коштів.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.04.2017  залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (далі - третя особа без самостійних вимог).

4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у задоволенні позову відмовлено повністю.

5. Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що вимога  №286/8/166 від 12.01.2017 про виплату гарантійного платежу, підписана директором Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони ОСОБА_10, не відповідає вимогам банківських гарантій, оскільки строк дії довіреності виданої ОСОБА_10 закінчився 31.12.2016, при цьому, у вказаній довіреності ОСОБА_10 надано право стягнення забезпечення виконання договорів, зокрема і оплату  пально-мастильних матеріалів  відповідно до бюджетних асигнувань у 2016 році, тоді як  стягнення за банківською гарантією мало відбутись у 2017 році. Водночас, іншу довіреність  від 10.01.2017 видану ОСОБА_10 виконуючим обов'язки Міністра оборони України Руснаком І.С. суд не прийняв як документ, яким ОСОБА_10  надавались повноваження звертатись з відповідною вимогою, оскільки виконуючий обов'язки Міністерства оборони України не наділений повноваженнями на видачу довіреностей.
5.1. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки зобов'язання за договором було забезпечено банківською гарантією, яка діяла до 01.02.2017 включно, а позивач звернувся до суду лише у квітні 2017, тобто після закінчення строку дії банківської гарантії, тому позовна вимога про стягнення заборгованості, забезпеченою банківською гарантією задоволенню не підлягає.

6. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 апеляційні скарги Генеральної прокуратури України та Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі №910/6814/17 задоволено.
Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі №910/6814/17 скасовано.
Прийнято нове рішення, яким задоволено позовні вимоги в повному обсязі.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства " АЙБОКС БАНК " ( 03150, м. Київ, вул. Ділова, 9-А, код 21570492 ) на користь Міністерства оборони України ( 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, код 00034022 ) 4 642 987 грн. ( чотири мільйона шістсот сорок дві тисячі дев'ятсот вісімдесят сім ) грн. 50  коп. банківської гарантії.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства " АЙБОКС БАНК " ( 03150, м. Київ, вул. Ділова, 9-А, код 21570492 ) на користь Генеральної прокуратури України ( 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051 ) 69       644 ( шістдесят девять тисяч шістсот сорок чотири ) грн. 81 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 104       467 (сто чотири тисячі чотириста шістдесят сім) грн. 22 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства " АЙБОКС БАНК " ( 03150, м. Київ, вул. Ділова, 9-А, код 21570492 ) на користь Міністерства оборони України 03168, м. Київ, пр.-т Повітрофлотський, 6, код 00034022) 104       467 (сто чотири тисячі чотириста шістдесят сім) грн. 22 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

7. Постанова апеляційного господарського суду мотивована тим, що: суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у позові, послався на  відсутність повноважень у виконуючого обов'язки Міністра оборони України Руснака І.С. на видачу довіреності від 10.01.2017 № 220/16/д, проте, не звернув уваги на  приписи Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", саме, якими визначено повноваження Міністра  та його заступників, а застосував лише  Положення про Міністерство оборони України та визначив  державного секретаря Міністерства оборони України, як особу, яка може представляти міністерство у цивільно - правових відносинах, у зв'язку з чим дійшов до помилкових висновків про те, що вимогу від 12.01.2017 підписано не уповноваженою особою; 
7.1. також, висновок місцевого господарського суду, що у іншій довіреності  від 05.12.2016 № 220/395/д ОСОБА_10 надано право стягнення забезпечення виконання договорів, зокрема і оплату  пально-мастильних матеріалів  відповідно до бюджетних асигнувань у 2016, тоді як  стягнення за банківською гарантією мало відбутись у 2017, визнано судом другої інстанції безпідставним, оскільки на момент звернення вказана довіреність була не чинною, а враховуючи приписи ст. 2 Бюджетного кодексу,  та також те, що ПАТ "АЙБОКС БАНК" не є бюджетною установою, тому, в даному випадку, вказані приписи не розповсюджуються на зобов'язання виплати банком гарантійного платежу.
7.2. відповідно до  гарантії  від 14.12.2016 №2594-1216/WOGv будь-які вимоги або повідомлення стосовно гарантії мають бути надіслані банку в письмовій формі та в такий час, щоб банк мав можливість отримати їх не пізніше тієї дати, після якої ця гарантія втрачає чинність та всі зобов'язання банка втрачають силу. Строк дії гарантії до  01 лютого 2017 року включно; 
7.3. Міністерство оборони України звернулось до ПАТ "АЙБОКС БАНК" з вимогою від 12.01.2017 № 286/8/166  щодо сплати гарантійного платежу  у розмірі 4 642 987, 50 грн., відповідно до умов банківської гарантії від 14.12.2016 № 2594-1216/ WOGv, тобто в межах дії гарантійного строку.
7.4. апеляційним господарським судом зазначено, що, оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача за захистом якого той звернувся до суду, порушено відповідачем, то  позовні вимоги про стягнення  4 642 987, 50 грн слід задовольнити в повному обсязі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу

8. Приватне акціонерне товариство "АЙБОКС БАНК" звернулось до Суду касаційної інстанції зі скаргою, у якій просить скасувати наведену постанову суду другої інстанції та залишити в силі судове рішення першої інстанції.

9. Підставою для скасування скаржник вважає невірне застосування та порушення норм матеріального та процесуального права:, зокрема, ст. ст. 530, 560, 561, 563, 564, 565, 568 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст вимог інших учасників у справі

10.  До Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з проханням залишити оскаржувану постанову без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

11. Відповідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14.06.2018 на розгляд Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Жукова С.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я., - передано вказану касаційну скаргу.
11.1. Ухвалою Верховного Суду від 20.06.2018, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/6814/17 за касаційною скаргою АТ "Айбокс Банк" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у даній справі, датою проведення судового засідання визначено 08.08.2018.
11.2. У зв'язку з відрядженням судді Погребняка В.Я., автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №910/6814/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жуков С.В., суддя - Білоус В.В., суддя -  Ткаченко Н.Г., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2018.
11.3. Ухвалою Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/6814/14 прийнято справу №910/6814/17 Господарського суду міста Києва за  розглядом касаційної скарги АТ "Айбокс Банк" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у справі №910/6814/17 у вказаній справі до провадження у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Жукова С.В. - головуючого, Білоуса В.В., Ткаченко Н.Г. 
11.4. Ухвалою Верховного Суду від 16.08.2018 справу № 910/6814/14 разом із касаційною скаргою АТ "Айбокс Банк" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
11.5. Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2018 справу № 910/6814/14 разом із касаційною скаргою АТ "Айбокс Банк" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 повернуто відповідній колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.
10.6. Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.10.2018 для розгляду касаційної скарги АТ "Айбокс Банк" у справі № 910/6814/14  визначено колегію суддів у складі: Жуков С.В. - головуючий, Ткаченко Н.Г., Білоус   В.В.
11.7. Ухвалою Верховного Суду від 10.10.2018 прийнято касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у справі №910/6814/14 до провадження.
11.8. Призначено до розгляду касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" у відкритому судовому засіданні на 31 жовтня 2018 року о 12 год 00 хв. у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м.Київ, вул. О.Копиленка, 6, в залі судових засідань № 330.

12. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з такого.

13. Відповідно ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

14. Згідно з п. 9 ч. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній з 15.12.2017, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

15. У квітні 2017 року заступник Генерального прокурора України - головний військовий прокурор в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (далі - відповідач) про стягнення 4   642 987,50 грн.

16. Відповідно до ст.ст. 2, 29 ГПК України, чинними на момент звернення із позовною заявою, прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених ч. 2 або 3 ст. 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви (заяви, скарги) у порядку, встановленому ст. 63 цього Кодексу.

17. В обґрунтування заявлених позовних вимог Прокурор посилався на порушення взятих на себе відповідачем  перед Міністерством оборони України умов банківської гарантії, яка забезпечувала виконання умов договору про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) від 15.12.2016 № 286/1/16/36, укладеного Міністерством оборони України з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", є безпосередньою шкодою інтересам держави.

18. Як уже зазначалось, ст. 300 ГПК України не обмежує касаційний господарський Суд доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

19. Отже, надаючи оцінку правомірності та наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Міністерства оборони України з даною позовною заявою, у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та визначення правового статусу сторін у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

20. Відповідно до статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює:
1) підтримання публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

21. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

22. 15 липня 2015 року набрав чинність розділ IV Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-УІІ, який визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, стаття 23 Закону встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді.

23. Так, частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. 

24. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. 

25. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов'язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об'єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора України або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

26. Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній на момент подання позовної заяви) прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

27. Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

28. Існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави". 

29. Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. 

30. У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

31. Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

32. Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України). 

33. Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

34. Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. 

35. Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

36. У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини). 

37. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

38. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

39. Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. 

40. Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.

41. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

42. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. 

43. "Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 

44. "Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. 

45. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. 

46. Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

47. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. 

48. Підстави представництва Прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

49. Безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України.

50. Слід відзначити, що наявності одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, а право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. 

51. У справі, що розглядається, Прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, економічних інтересів держави в результаті невиконання третьою особою умов договору від 15.12.2016 № 286/1/16/36 та умов банківської гарантії відповідачем, чим спричинено шкоду інтересам держави в особі Міністерства оборони України, яке, як центральний орган виконавчої влади, не вживає заходів щодо судового захисту порушених державних інтересів.

52. При цьому, у даному випадку, доведення цих підстав мало б здійснюватись у загальному порядку відповідно до вимог діючих на той час норм ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України шляхом подання належних та допустимих доказів. Зокрема  але не виключно, такими доказами можуть бути: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посади державної служби в органі державної влади та здійснюють встановлені для цих посад повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків та ін.

53. Отже, у порушення наведених процесуальних положень та ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній на момент подання позовної заяви), суд першої інстанції не взяв до уваги, що Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для такого представництва.

54. Оскільки, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, виключно у разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, яка може бути оскаржена, у даному випадку, суб'єктом владних повноважень, то розгляд справи по суті позовних вимог, до з'ясування господарським судом причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду, є неправомірним.

55. Крім того, розглядаючи спір по суті позовних вимог за позовною заявою Прокурора, суд першої інстанції не встановив та не перевірив, чи виконав останній імперативні вимоги ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній на момент подання позовної заяви), а саме, чи повідомив Прокурор, маючи намір здійснювати представництво у суді інтересів держави, Міністерство оборони України, яке, як зазначав прокурор ухиляється від здійснення заходів щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, як позивач.

56. Наведених процесуальних порушень, здійснюючи апеляційний перегляд справи, суд другої інстанції не усунув.

57. Враховуючи наведене, колегія суддів встановивши те, що як суд першої так і суд апеляційної інстанцій не дослідили зібрані у справі докази та не встановили фактичних обставин справи щодо підставності  звернення прокурора із даним позовом, не може належним чином розглянути доводи касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (стара назва - Публічне акціонерне товариство "АЙБОКС БАНК").

58. Відповідно до приписів ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

59. З урахуванням наведеного, на підставі ч. 3 ст. 310 ГПК України, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла до висновку про необхідність скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.02.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018, а справу №901/6814/14  направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва на стадію прийняття позовної заяви заступника Генерального прокурора України - головного військового прокурора.

60. Колегія суддів суду касаційної інстанції звертає увагу, що відповідно до положень ч. 5 ст. 310 ГПК України, висновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

61. За таких обставин, касаційна скарга Приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (стара назва - Публічне акціонерне товариство "АЙБОКС БАНК") підлягає частковому задоволенню.

62. Оскільки за наслідками розгляду касаційної скарги, суд касаційної інстанції дійшов до висновку про скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд касаційної інстанції відповідно до приписів ст. 129 ГПК України не розподіляє судові витрати за подання касаційних скарг.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 3  09, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" (стара назва - Публічне акціонерне товариство "АЙБОКС БАНК") на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у справі №901/6814/14 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у справі №901/6814/14 скасувати.

3. Справу №910/6814/14 направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                С.В. Жуков

Судді                                                                                                             В.В. Білоус

                                                                                                                             Н.Г. Ткаченко