ПОСТАНОВА
Іменем України

22 листопада 2018 року 
Київ
справа №814/2474/16
адміністративне провадження №К/9901/41857/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Васильєвої І.А.,
суддів: Пасічник С.С., Юрченко В.П., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2017 (судді Шеметенко Л.П.,Потапчук В.О., Семенюк       Г.В.)
у справі   № 814/2474/16
  за позовом   фізичної особи-підприємця ОСОБА_2
до Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області 
про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій, -

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2) звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Миколаївській області) з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення від 03 серпня 2016 року №000100/12-40 про застосування фінансових санкцій у розмірі 17   000 грн.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року позов задоволений, визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області від 03 серпня 2016 року №000100/12-40 про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що в акті перевірки від 12.07.2016 року   встановлено порушення реалізації алкогольних напоїв після спливу терміну придатності, а в оскаржуваному рішенні до позивача застосовані санкції за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку. Отже відповідальність за порушення, яке зазначено в акті перевірки від 12.07.2016 року, не передбачена абзацом 15 ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», тобто рішення не відповідає акту, складеному за результатами перевірки ФОП ОСОБА_2

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Головне управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої останню задоволено, постанову суд першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмолено.

Підставою для прийняття такого рішення стали посилання суду апеляційної інстанції на те, що оскільки позивачем здійснювався продаж алкогольного напою без марки акцизного податку встановленого зразка у розумінні статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», позивачем порушені вимоги п.4 ч.4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» і тим самим вчинено правопорушення, відповідальність за яке передбачена абз. 15 ч.2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Не погодившись з   рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернулась до Верховного суду з касаційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні спірного питання просила суд скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
В доводах касаційної скарги зазначила, що  положення статей 11 та 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не передбачають відповідальності за реалізацію алкогольних напоїв із закінченим терміном придатності.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 345 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Позивач в касаційній скарзі просила суд розглядати справу за її відсутністю, а відповідач клопотання про розгляд справи за його участю не надсилав, тому, з огляду на відсутність клопотань про розгляд справи за їх участю, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні спірного питання, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, 12 липня 2016 року відповідачем проведено фактичну перевірку магазину за адресою: АДРЕСА_1, який належить ФОП ОСОБА_2, з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатами якої складений акт перевірки №133/14-29-40-12/301511845, «яким встановлено знаходження в реалізації 1 пл. горілки особливої «Максимум» Платинум, місткістю 0,5 л., міцністю 40 % об., яка маркована маркою акцизного податку попереднього зразка (17АААБ,007305,11/14, 14, 106 грн) термін придатності для споживання скінчився 27.11.2015 року», чим порушено вимоги статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», відповідальність за порушення чого передбачена статтею 17 цього Закону.
На підставі висновків акта перевірки Головним управлінням Державної фіскальної служби у Миколаївській області 03 серпня 2016 року прийнято рішення №000100/12-40 про застосування до позивача згідно з абз. 15 ч. 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (арк. справи 12).
Тобто відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абз.15 ч.2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а в доводах касаційної скарги позивач посилалась на те, що статті 11 та 17 вказаного Закону не передбачають відповідальності за реалізацію алкогольних напоїв із закінченим терміном придатності.
Колегія суддів погоджується з таким доводом касаційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до абзаців третього-четвертого частини 4 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством. У разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень (абзац 15 частина друга).

З аналізу вищевикладених вимог в розрізі спірних правовідносин вбачається, що встановлене відповідачем в акті перевірки порушення позивачем статті 11 Закону N 481/95-ВР в частині реалізації алкогольного напою зі спливом терміну придатності для споживання із марками акцизного податку попереднього зразка, не є відповідальністю, встановленою абз. 15 частини другої статті 17 Закону N 481/95-ВР, оскільки вона передбачена за реалізацією алкогольних напоїв взагалі «без марок акцизного податку».

Суд звертає увагу, що згідно з пунктом 226.1, пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України (далі - ПК України) в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

При цьому вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

До того ж, суд звертає увагу, що Постановою КМУ від 27 грудня 2010 року № 1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» пунктом 20 якого передбачено, що вважаються   такими,   що  немарковані,  алкогольні  напої  з марками, що мають такі пошкодження: 
-          пошкодження,   які  унеможливлюють  встановлення  реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення; 
-          наявність  відкритого  надриву  з  краю  марки,  розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 
х  10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний 
-           4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як 
прямокутна проекція); 
-          пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; 
-          відсутність  кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів. 

Як встановлено судом касаційної інстанції, відповідачем за наслідками перевірки не встановлена реалізація позивачем алкогольного напою без марок акцизного податку, та не встановлено, що алкогольний напій реалізований з марками, що мають певні пошкодження (тобто у відповідності до вимог Порядку № 1251 є немарковані), а за результатами проведеної перевірки встановлений факт реалізації алкогольного напою із закінченим терміном придатності, що не є ідентичним встановленому відповідачем порушенню, тому до позивача не можуть бути застосовані штрафні санкції передбачені абзацом 15 частини 2 статті 17 Закону України N 481/95-ВР. 

З огляду на викладене суд касаційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правомірно з цих підстав задовольнив позов, та визнав протиправним і скасував рішення відповідача від 03 серпня 2016 року №000100/12-40 про застосування до позивача на підставі статті 17 Закону України N 481/95-ВР фінансових санкцій у розмірі 17   000 грн. 

Висновки суду апеляційної інстанції, на відміну від висновків суду першої інстанції, не відповідають правильному змісту правового регулювання вищенаведених норм, а тому у суду апеляційної інстанції не було підстав, встановлених статтею 202 КАС України (у редакції, чинній на дату ухвалення оскаржуваного судового рішення), для скасування постанови суду першої інстанції.

Відповідно до статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

На підставі викладеного, керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_2, - задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2017 року у справі   № 814/2474/16 скасувати, залишити в силі постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя: | І.А. Васильєва
Судді: | С.С. Пасічник
| В.П. Юрченко