Постанова
іменем України 
7 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 527/2738/15-к
провадження № 51-5607 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –        ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 ,
засудженого – ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 13 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 5 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014170140000245 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , громадянина України,  який народився   ІНФОРМАЦІЯ_1 у  с. Мульчиці Володимирецького району Рівненської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не більше, ніж на 60 діб.
Задоволено частково цивільний позов, постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на відшкодування завданих злочином матеріальних збитків  5995 грн. 66 коп. та моральної шкоди у розмірі 20 000 грн.; а також з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на відшкодування завданих злочином матеріальних збитків  23982 грн. 63 коп. та моральної шкоди у розмірі 80 000 грн.
На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, ст.100 КПК України застосовано спеціальну конфіскацію щодо транспортного засобу"Sabur-SB50Q".
Прийняте рішення щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 квітня 2014 року приблизно о 21 годині керуючи технічно справним мотоциклом "Sabur-SB50Q", без державного номерного знака, не маючи відповідного посвідчення водія та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що є порушенням вимог підпунктів "а", "б" пункту 2.1, підпункту "а" пункту 2.9 Правил дорожнього руху, під час руху поблизу будинку №4 по вул. Першотравневій в с. Іванове Селище Глобинського району Полтавської області, зі сторони с. Демченки Глобинського району в напрямку автодороги "Глобино – Великі Кринки – Мостовівщина", не витримав безпечного інтервалу, не вжив заходів до зменшення швидкості та своєчасного екстреного гальмування свого мотоцикла, тим самим порушив вимоги п.п. 12.3, 13.3 Правил дорожнього руху України, та допустив наїзд передньою частиною мотоцикла на задню праву частину тіла пішохода ОСОБА_12 , яка рухалась в попутному напрямку по проїзній частині дороги. Внаслідок наїзду пішохід ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження, від яких невдовзі померла в лікарні.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 5 лютого 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що під час наїзду на пішохода мотоциклом керувала інша особа, проте суд неправильно встановив фактичні обставини справи, безпідставно надав перевагу показанням свідків сторони обвинувачення, врахував недопустимі докази, внаслідок чого необґрунтовано  визнав ОСОБА_6 винуватим у злочині. Зазначає, що суд апеляційної інстанції відповідні доводи сторони захисту не перевірив та не дав їм належної оцінки. Також вказує про неправильне застосування судом вимог ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні засудженому строку його попереднього ув`язнення у строк покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 . Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 брав участь у слідчих діях як свідок, а тому докази, що були отримані з його показань, відповідно до п.1 ч.3 ст.87 КПК України, є недопустимими. Також захисник у порядку ч.2 ст.424 КПК України у касаційній скарзі подав заперечення на ухвалу апеляційного суду від 11 серпня 2017 року, якою продовжено строк дії запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, зокрема, через порушення права засудженого на захист. Вважає, що підстави для цивільної відповідальності ОСОБА_11 як власника мотоцикла відсутні, а тому суд необґрунтовано задовольнив вимоги потерпілих щодо стягнення з нього спричинених злочином збитків. Крім того, стверджує, що суд не врахував постанову Глобинського районного суду Полтавської області від 7 травня 2014 року, якою ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст.130 КУпАП України, а саме в тому, що він 19 квітня 2014 року передав керування транспортним засобом особі, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги захисників, просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційні скарги захисників без задоволення, а судові рішення – без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Доводи захисників щодо незгоди з оцінкою доказів, яка надана судами, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Разом із тим при перегляді судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, в тому числі пояснення ОСОБА_6 про його невинуватість, показання свідків, протоколи слідчих експериментів, висновки експертиз та інші наведені у вироку докази, суд дав їм належну оцінку, критичний аналіз окремих доказів належним чином мотивований.
Сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог КПК України.
В основу вироку суд правильно поклав, зокрема, показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив розташування ОСОБА_6 та ОСОБА_14 відносно мотоцикла після наїзду на ОСОБА_12 ; такі ж показання щодо обставин події надав у суді під час допиту свідок ОСОБА_14 . Крім того, суд детально дослідив висновки судово-медичних експертиз щодо отриманих кожним з учасників події тілесних ушкоджень, проаналізував доводи сторони захисту щодо можливості отримання засудженим тілесних ушкоджень при його розташуванні на місці пасажира під час події та дійшов висновку про їх неспроможність, навівши належні мотиви на спростування таких доводів. Також суд зважив на те, що всупереч показанням ОСОБА_6 , що саме ОСОБА_14 умовив його здійснити поїздку, допитані судом свідки підтвердили, що ОСОБА_6 та ОСОБА_14 вирушили у сусіднє село саме за проханням батька засудженого.
Водночас суд навів докладні мотиви того, чому при прийнятті рішення щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину ним не взято до уваги, зокрема, показання свідка ОСОБА_15 як неспроможні; відеозапис телешоу, у якому брали участь учасники кримінального провадження, як процесуально недопустимий доказ.
Крім того, суд належним чином з`ясував причини зміни показань свідком ОСОБА_14 , який пояснив, що спочатку взяв вину за скоєне на себе внаслідок тиску та погроз зі сторони родичів ОСОБА_6 , які намагалися не допустити притягнення останнього до відповідальності, а в подальшому змінив свої показання з метою встановлення істини по справі.
Щодо покликань захисників на дані, що містяться у  постанові Глобинського районного суду Полтавської області від 7 травня 2014 року,  відповідно  до  якої   ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, то ця постанова була предметом оцінки судами першої та апеляційної інстанції. Слід зауважити, що зазначене судове рішення постановлене без урахування конкретних даних щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, які у подальшому були встановлені досудовим розслідуванням у цьому кримінальному провадженні, мають значення для справи та вплинули на правильність висновків суду.
Твердження захисників про те, що суд послався у вироку на недопустимі докази, є непереконливими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, суд належним чином перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчих дій, за наслідками чого обґрунтовано визнав допустимими доказами, зокрема, дані протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 19 квітня 2014 року, який всупереч доводам сторони захисту, проведений за участю двох понятих; висновки експертів за результатами дослідження належного засудженому та свідку одягу,  який в порядку ч.2 ст.100 КПК України був визнаний речовим доказом та при ухваленні вироку повернутий власникам; висновок судово-медичної експертизи від 22 травня 2014 року №41, під час проведення якої експерт розглянув питання, що містяться у постанові слідчого.
Щодо аргументів захисників у касаційних скаргах про те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 давав показання як свідок, а тому ряд доказів, де були використані його свідчення, є недопустимими, слід зазначити таке.  
Відповідно до п.1 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Порядок визнання доказів недопустимими визначено у ст.89 КПК України.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Тобто, ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Разом з тим, суд у вироку дійшов правильного висновку про те, що у матеріалах кримінального провадження  відсутні будь-які дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , слідчим були вчинені дії, якими були порушені права чи свободи останнього, або слідчий у будь-якій формі примушував ОСОБА_6 до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого також достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_6 буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим.
Отже, всупереч доводам захисників, визнавати недопустимими доказами дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_6 , а також проведених у подальшому експертних висновків, суд не мав відповідних підстав.
Таким чином, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, детально перевіривши всі доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_6 до вчиненого злочину, дослідивши безпосередньо докази та надавши їм належну оцінку, суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у порушенні правил безпеки дорожнього руху, внаслідок чого загинула ОСОБА_12 , за обставин, які виклав у вироку. 
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Ухвала апеляційного суду у цій частині достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Не знайшли свого підтвердження й доводи захисника ОСОБА_8 про порушення права ОСОБА_6 на захист під час апеляційного розгляду. Як убачається з матеріалів справи, Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 11 серпня 2017 року в порядку ст.401 КПК України продовжив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили. Судом апеляційної інстанції були вжиті необхідні заходи для повідомлення захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про дату, час та місце проведення судового засідання. Через неявку захисників ОСОБА_6 , розгляд відкладався, однак з огляду на необхідність негайного вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу, апеляційний суд залучив захисника за призначенням для проведення окремої процесуальної дії, що узгоджується з вимогами ст.53 КПК України. Отже, у даному випадку немає підстав вважати, що за відсутності залучених засудженим захисників під час судового засідання, у якому приймалось рішення щодо продовження запобіжного заходу, засуджений був позбавлений справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.
Безпідставними є твердження у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 про порушення апеляційним судом вимог ч.3 ст.404 КПК України щодо повторного дослідження доказів, про що йшлося в поданому клопотанні, оскільки такий обов`язок на апеляційний суд законодавцем покладається не безальтернативно, а лише за наявності відповідних умов, яких апеляційним судом у даному випадку встановлено не було.
Цивільний позов вирішено судом відповідно до вимог статей 127-129 КПК України, при цьому суд належним чином встановив природу взаємовідносин між сторонами у зв`язку із заподіянням шкоди, що належним чином перевірив апеляційний суд.
Отже, колегія суддів погоджується з судовими рішеннями та вважає, що переконливих аргументів, у чому конкретно полягає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та які саме норми процесуального закону порушили суди при дослідженні обставин справи, у касаційних скаргах не зазначено, натомість доводи захисників зводяться до власної оцінки доказів на користь невинуватості ОСОБА_6 , відмінної від оцінки, наданої судом.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, судом касаційної інстанції не встановлено.
Що стосується доводів сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення засудженому, то вони заслуговують на увагу.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлені у ч.5 ст.72 КК України.
На час застосування щодо ОСОБА_6 заходів попереднього ув`язнення  діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року засудженому слід додатково зарахувати період попереднього ув`язнення по 5 лютого 2018 року (тобто по день набрання вироком законної сили), що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення апеляційного суду, оскільки внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого.
Керуючись статтями  434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 5 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, додатково зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 5 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_16                                  ОСОБА_2                                       ОСОБА_3