Ухвала                                                   
Іменем України
18 грудня2018 року
м. Київ
справа № 133/2505/13-к
провадження № 51-2562 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора                                       ОСОБА_4 ,
потерпілого                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді апеляційної інстанції, та потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 жовтня 2017 року у кримінальній справі за обвинуваченням 
                              
                                              ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, 
уродженця та жителя АДРЕСА_1 , відповідно до статті 89 КК є таким, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115Кримінального кодексу України (далі — КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Згідно з вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 115 КК на 8 років позбавлення волі.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 24 січня 2012 року по 26 лютого 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня затримання та залишено до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
24 січня 2012 року о 18:35 він, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вживали алкогольні напої в приміщенні житлового будинку громадянина ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 . У цей час до будинку зайшов ОСОБА_12 . Між ним та ОСОБА_6 виникла суперечка через те, що потерпілий 21 січня 2012 року побив ОСОБА_6 і той написав заяву з цього приводу в правоохоронні органи.
Унаслідок такого конфлікту ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив дії, які явно неспівмірні за небезпечністю з вчиненим на нього посяганням і явно не відповідають обстановці захисту, що склалася, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків,схопив кухонний ніж, що лежав поряд на столі, і допускаючи   можливість заподіяння будь-якої шкоди, зокрема й смерті, яка фактично настала, умисно завдав ним удар у живіт потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, від чого настала смерть потерпілого. 
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 жовтня 2017 року вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 у порядку статті 365 Кримінального процесуального кодексу України 1960 року (далі — КПК 1960 року) змінено в частині юридичної кваліфікації його дій та міри покарання.
Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з частини 1 статті 115 на статтю 118 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 24 січня 2012 року по 26 лютого 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У зв`язку з повним відбуттям покарання ОСОБА_6 звільнено. 
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
 
Суть касаційних скарг та короткий виклад пояснень осіб, які брали участь у засіданні
 
У касаційної скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії засудженого з огляду на те, що вчинення засудженим умисного вбивства повністю підтверджується матеріалами справи, об`єктивно дослідженими в суді.
Прокурор зазначає, що засуджений під час досудового, судового та апеляційного розгляду частково визнавав себе винним за частиною 1 статті 115 КК, а заперечуючи наявність у його діях умислу на позбавлення життя потерпілого, вказував на те, що потерпілий сам наштовхнувся животом на лезо ножа, який засуджений тримав у руках. 
Крім того, прокурор вказує і на значну силу, з якою завданий удар, характер та локалізацію тілесного ушкодження за висновком експертизи та пояснення свідка ОСОБА_13 , а також на те, що потерпілий добровільно припинив будь-яке суспільно небезпечне посягання та засуджений мав реальну можливість покинути місце події.   
Вказане, на переконання прокурора, свідчить про те, що засуджений передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього. На підтвердження таких доводів прокурор посилається на рішення Верховного Суду України від 22 січня 2015 року № 5-27кс14.  
Прокурор також відзначає, що суд апеляційної інстанції не сформулював обвинувачення за статтею 118 КК та не мав повноважень змінювати вирок суду на підставі статті 365 КПК 1960 року. 
 
У касаційній скарзі потерпілий просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. 
Зокрема, потерпілий зазначає, що в суді першої інстанції розгляд справи мав відбутися за участю трьох суддів, порушено вимоги статей 17, 38 КПК 1960 року, у судах першої та апеляційної інстанцій за його клопотанням не було допитано додаткових свідків, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , у зв`язку з чим він не міг підтвердити в суді апеляційної інстанції кваліфікацію злочину за частиною 1 статті 115 КК.  
 
У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та не заперечував проти часткового задоволення касаційної скарги потерпілого, а саме в частині складу суду, що повинен розглядати кримінальну справу, пояснення потерпілого, який підтримав свою касаційну скаргу та не заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог статті 365 КПК 1960 року апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідно до норм матеріального і процесуального закону, фактичних обставин справи, досліджених у судовому засіданні доказів. 
Для цього, як передбачено статтями 358, 362 КПК 1960 року, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково, дати суду першої інстанції доручення про виконання окремих процесуальних дій та, оцінивши докази в їх сукупності, прийняти одне з рішень, передбачених статтею 366 КПК 1960 року.
За змістом частини 3 статті 358 та частини 5 статті 362 КПК 1960 року, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду.
Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за частиною 1 статті 115 КК як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Суд першої інстанції погодився із запропонованою органом досудового розслідування кваліфікацією дій засудженого за частиною 1 статті 115 КК.
Апеляційний суд здійснив розгляд справи за апеляціями прокурора щодо м`якості призначеного покарання, потерпілого – направлення справи на додаткове розслідування у зв`язку з вчиненням засудженим більш тяжких злочинів, передбачених частиною 2 статті 115 та статтею 135 КК, а також захисників засудженого, які просили закрити справу з огляду на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, наполягаючи на тому, що в діях засудженого була необхідна оборона. 
Погоджуючись з доводами захисників засудженого та перекваліфіковуючи його дії з частини 1 статті 115 на статтю 118 КК, суд апеляційної інстанції керувався фактичними обставинами, встановленими судом першої інстанції, на підставі яких і дійшов висновку, що таким доказам надано неналежну юридичну оцінку, а дії засудженого невірно кваліфіковано за частиною 1 статті 115 КК.
Однак такі висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на досліджених обставинах справи, тому є передчасними. Зокрема, апеляційний суд фактично послався на ті ж докази, що і суд першої інстанції, але дав їм іншу оцінку, ніж районний суд. Тобто апеляційний суд судового слідства не проводив та безпосередньо доказів не досліджував, у зв`язку з чим не забезпечено дотримання вимог статті 362 КПК 1960 року. Зазначене є неприпустимим.
Наведене свідчить про формальний розгляд апеляційних вимог. Ухвала апеляційного суду не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які би були підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні. 
Навіть те, що сторони судового розгляду не наполягали на проведенні апеляційним судом судового слідства, не може визнаватися дотриманням безпосередності дослідження доказів у справі при наданні їм іншої оцінки, ніж та, що надана судом першої інстанції.    
Адже недотримання безпосередності дослідження доказів під час здійснення правосуддя, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, що передбачено статтями 16, 16-1 КПК 1960 року, призводить до порушення вимог процесуального закону, якими визначено рівність громадян перед законом і судом, зокрема змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів, дослідженні їх та у доведенні їх переконливості перед судом, тощо. 
Зокрема, дотримання цих правил вимагається, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції. Тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Про безпосередність дослідження доказів при розгляді справи також вказувалося у висновках Верховного Суду України від 21 січня 2016 року           №5-249кс15, які узгоджуються також з позицією Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18. 
Оскільки таких вимог суд апеляційної інстанції не дотримався, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення відповідно до усіх вимог кримінального і кримінально-процесуального законодавства.
Інші ж доводи касаційних скарг прокурора та потерпілого підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.
З огляду на це, касаційна скарга прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктом 15 розділу 11 Перехідних положень КПК з урахуванням Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді апеляційної інстанції, та потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
 
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3