Постанова
Іменем України 
07 лютого 2019 року
м. Київ
провадження № 51-5556км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового 
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 12016150040005853 щодо
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до  покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. На  підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від  03  серпня 2015 року та визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна. 
Також ухвалено, що строк покарання ОСОБА_6 необхідно обчислювати з  06  листопада 2017 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року по 06 листопада 2017 року, з  якого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, з  25  жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року. 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
Вироком апеляційного суду Миколаївської області від 20 березня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишені без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_8 – задоволено. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме: у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за  попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.  71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 серпня 2015 року, та визначено остаточне покарання у  виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна. Також виключено з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 як на особу, з якою ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин. 
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, за який його було засуджено, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_6 25 жовтня 2016 року близько 13:20 за  попередньою змовою з особою, стосовно якої провадження зупинено у зв`язку з  розшуком, маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 34 на вул. Залізничній у м. Миколаєві, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_10 та заволоділи належним йому майном на загальну суму 1 035 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність вироку апеляційного суду, просить його скасувати. В обґрунтування свого прохання засуджений не погоджується з встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, зазначає, що відсутні докази його винуватості, що  судом при призначенні йому додаткового покарання у виді конфіскації майна не враховано, що кімната – це все майно, що в нього є, і після залишення місць позбавлення волі йому не буде де жити. Також вказує, що судом неправильно застосовано до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в  частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Однак зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зроблено з дотриманням вимог КПК України.
Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який детально розповів про обставини вчинення злочину, показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 – працівників патрульної поліції, які в подальшому й затримали двох осіб, яких потерпілий впізнав як осіб, які на нього напали. 
Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й  підтверджуються доказами, наданими стороною обвинувачення, зокрема, заявою потерпілого про вчинення злочину від 25 жовтня 2016 року, протоколом огляду місця події від 25 жовтня 2016 року, протоколом затримання від 25 жовтня 2016 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2016  року за участю потерпілого ОСОБА_10 та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Зазначені докази відповідають вимогам КПК України на предмет їх належності й  допустимості та у своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та  здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.
Доводи засудженого щодо неналежності доказів, покладених в основу вироку, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані неспроможними. При цьому апеляційний суд правильно вказав, що всі докази були перевірені судом першої інстанції та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з  точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для  прийняття відповідного процесуального рішення.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів вважає, що доводи засудженого щодо невідповідності призначеного йому покарання внаслідок суворості заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається із кримінального провадження, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, фактичні обставини вчинення злочину, дані про особу винного, який негативно характеризується, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів, вчинив новий злочин не відбувши покарання за попереднім вироком. Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 наближене до максимального покарання, передбачене санкцією статті, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Однак апеляційний суд не обґрунтував та не мотивував свого рішення, а саме не  зазначив, з яких підстав вважає неможливим виправлення засудженого при призначенні йому покарання у меншому розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст.  187 КК України. 
При цьому суди не в повній мірі врахували всі обставини кримінального провадження.
З систематичного тлумачення ст. 59 КК України вбачається, що конфіскація може бути застосована як повністю, так і частково, а тому колегія суддів вважає, що належна ОСОБА_6 на праві приватної власності кімната конфіскації не  підлягає. 
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення і  пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання до  7  років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до  Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015  року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від  18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або  за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від  його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у  положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про  кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в  постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 25 жовтня 2016 року. ОСОБА_6 був затриманий 25 жовтня 2016 року.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2017 року ухвалено зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення з  25  жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте неврахування судом апеляційної інстанції періоду з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIвід  26  листопада 2015 року не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а судові рішення в цій частині необхідно змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2017 року змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 серпня 2015 року, та остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015  року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                          ОСОБА_3