ПОСТАНОВА
Іменем України

23 січня 2019 року 
Київ
справа №817/1171/16
провадження №К/9901/18137/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого – Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №817/1171/16
за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Довганя І.А., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Командир військової частини НОМЕР_1 , про скасування пункту наказу
за касаційною скаргою Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Довганя І.А. на постанову Рівненського окружного адміністративного суду прийняту 02 вересня 2016 року, у складі головуючого судді Шарапи В.М., та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду постановлену 21 грудня 2016 року, у складі колегії суддів: головуючого – Зарудяної Л.О., суддів: Іваненко Т.В., Кузьменко Л.В.,
І. Суть спору:
1. У липні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Командир військової частини НОМЕР_1 у якому просила:
1.1. Визнати протиправним та скасувати пункт 2 §2 наказу №107-РС від 15.08.2016 року, яким відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12 дск солдата ОСОБА_1 , санітара медичного пункту 130 окремого розвідувального батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24 липня 2016 року.
2. Позов обґрунтовано тим, що починаючи з червня 2016 року проходить військову службу за контрактом у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 . На даний час посада санітара медичного пункту, яку обіймала позивач, скорочена. Зазначає, що нею неодноразово подавались рапорти на ім`я командування військової частини щодо призначення її на іншу рівнозначну посаду, проте, наказом відповідача від 21.07.2016 року №89-РС позивача, спершу, було призначено на посаду санітара медичного пункту 10 окремої гірсько-штурмової бригади, а після цього оспорюваним наказом зараховано безпосередньо у розпорядження відповідача. Вважає, що у такому призначенні відсутня будь-яка службова необхідність, вказує, що існує можливість призначення її на рівнозначні посади у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , про що відповідачу відомо. Вважає, що будь-яке призначення її на інші посади повинно відбуватись за згодою та на підставі рішення безпосереднього командира, а не командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Просить позов задовольнити.
3. Відповідачем позов не визнано з тих підстав, що оспорюваний наказ прийнято на підставі вимог пп. 1 п. 116 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким передбачено, що у разі скорочення посади, котру обіймав військовослужбовець, його згода на зарахування у розпорядження не потрібна. Посилається на приписи пункту 256 даного Положення, згідно яких під час дії особливого періоду військовослужбовці можуть зараховуватись у розпорядження посадових осіб до моменту завершення організаційно-штатних заходів, за наслідками яких скорочується відповідна посада. Вказує, що з урахуванням номенклатури посад, затвердженої Міністерством оборони України, відповідач наділений повноваженнями виносити накази про зарахування позивача у своє розпорядження. Зазначає, що розміщення позивача на інших посадах є неможливим з урахуванням відсутності у необхідної кваліфікації. Просить у задоволенні позову відмовити.
4. Третя особа просить позов задовольнити, обґрунтовуючи тим, що ОСОБА_1 за час служби характеризувалась позитивно, у її призначенні на рівнозначну посаду у вказаній військовій частині є службова необхідність, така можливість існує. Проте, Відповідач прийняв оспорюваний наказ, яким без будь-якої на те необхідності, зарахував даного солдата у своє розпорядження, що вважає необґрунтованим і нераціональним.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
5.          Приписом Рівненського об`єднаного військового комісаріату від 24.06.2016 року №2040 солдата ОСОБА_1 було призвано у Військову частину - польова пошта НОМЕР_1 оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " на посаду санітара медичного пункту.
6. Між Міністерством оборони України в особі командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 Капіноса М.М. та солдатом, санітаром медичного пункту Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки.
7. На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12дск за наслідками проведених організаційно-штатних заходів посада санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яку обіймала солдат ОСОБА_1 , скорочена.
8. Пунктом 6 Наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 від 21.07.2016 року №89-РС (по особовому складу), відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України,   солдата ОСОБА_1 , санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , увільнено від займаної посади та призначено санітаром медичного пункту 10 окремої гірсько-штурмової бригади цього самого оперативного командування.
9. Пунктом 1 Наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 від 21.07.2016 року №107-РС (по особовому складу) пункт 6 наказу від 21.07.2016 року №89-РС скасовано як нереалізований.
10. Пунктом 2 Наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 від 21.07.2016 року №107-РС (по особовому складу), відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12дск солдата ОСОБА_1 , санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24 липня 2016 року. На час перебування у розпорядженні зараховано у списки особового складу військової частини НОМЕР_2 .
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Рівненський окружний адміністративний суд постановою від 02 вересня 2016 року, яку залишено без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, задовольнив позовні вимоги. 
11.1. Визнав протиправним та скасував пункт 2 §2 наказу №107-РС від 15.08.2016 року, яким відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12 дск солдата ОСОБА_1 , санітара медичного пункту 130 окремого розвідувального батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24 липня 2016 року.
11.2. Суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оспорюваний наказ є необґрунтованим, оскільки відповідачем при його прийнятті не було враховано, що питання щодо можливості подальшого службового використання позивача, як визначено у підпункті 1 пункту 116 Положення, фактично, не вирішувалось, оскільки скасування як нереалізованого пункту 6 наказу від 21.07.2016 року №89-РС, на підставі якого позивача було призначено на рівнозначну посаду, призвело до того, що рапорти з приводу призначення її на наявні вакантні посади у Військовій частині НОМЕР_1 чи інші посади по суті розглянуті не були. Також, відповідач при вирішення питання щодо зарахування позивача у розпорядження послався на положення пункту 256 Положення, без вказівки про це в оспорюваному наказі та без обґрунтування потреби у доукомплектуванні Збройних Сил України.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. Командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.
12.1. Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі відповідач зазначає, що єдиною підставою зарахування військовослужбовців в розпорядження, згідно з підпунктом 1 пунктом 116 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, є умова, якою передбачено, що в разі скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнення військовослужбовців. Зазначає, що командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " зазначена норма дотримана у повному обсязі. Станом на момент видання оспорюваного наказу, питання щодо дальшого службового використання позивача не вирішено. Просить постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нову, якою повністю відмовити у задоволенні позову.
12.2. Позивачем подане заперечення на касаційну скаргу в якому останній зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій
12.3. Вважає вірними висновки судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
13. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
14. У відповідності до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
14.1 Згідно ч.1 ст.341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
14.2 Приписами підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України обумовлено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
14.3. Згідно ч.1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій
15. Згідно ч. 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII військовий обов`язок включає в себе прийняття у добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
15.1. Відповідно ч. 12 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом).
15.2. Частиною 1 статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених   статтею 20 цього Закону.
16. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене   Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (надалі - Положення).
16.1. Підпунктом 2 частини 1 пункту 82 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
16.2. Частиною 2 пункту 82 Положення визначено, що посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.
16.3. Пунктом 83 Положення встановлено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.
16.4. Відповідно до пп. 1 п. 116 Положення, на який посилається відповідач у оспорюваному наказі, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.
16.5. Згідно з абз. 1 п. 118 Положення під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.
16.6. Абзацом 2 пункту 118 Положення передбачено, що в разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:
призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь, якщо посадовий оклад при цьому не зменшується);
зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення.
16.7. Пунктом 119 Положення визначено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.
VI. Позиція Верховного Суду
17. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.      
18. Виходячи зі змісту Положення, зарахування військовослужбовця у розпорядження командира є винятковим заходом, який застосовується лише за умови, що за наслідками проведення організаційно-штатних заходів питання подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців не було вирішено.
19. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, з довідки від 01.09.2016 року №1603, наданої командиром Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , вбачається, що організаційно-штатні заходи у даній військовій частині відбувались за спільної директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/50дск та тривали з 24.06.2016 року по 18.07.2016 року та з 19.07.2016 року по 18.08.2016.
19.1. Згідно пояснень командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 організаційно-штатні заходи, за наслідками яких було скорочено посаду санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 , яку обіймала Позивач, відбувались саме на підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12дск та тривали з 24.06.2016 року по 18.07.2016 року.
19.2. 28.06.2016 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника медичного пункту матросом ОСОБА_3 подано рапорт на ім`я командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_4 щодо необхідності призначення солдата ОСОБА_1 на посаду санінструктора медичного пункту.
19.3. Відомості щодо наслідків розгляду даного рапорту у матеріалах справи відсутні.
19.4. 23.12.07.2016 року солдат ОСОБА_1 звернулась з рапортом на ім`я начальника медичного пункту Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо призначення її на посаду радіотелеграфіста.
19.5. 14.07.2016 року начальником зв`язку старшим лейтенантом ОСОБА_5 подано рапорт на ім`я командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_4 щодо призначення солдата ОСОБА_1 на посаду радіотелеграфіста 3 відділення командно-штабних машин взводу зв`язку, через службову необхідність.
19.6. 14.07.2016 року командир Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_4 звернувся з клопотанням №956 на ім`я начальника управління персоналу - заступника начальника штабу військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " щодо необхідності призначення солдата ОСОБА_1 на посаду радіотелеграфіста 3 відділення командно-штабних машин взводу зв`язку. У погодженні даного клопотання начальником управління зв`язку та інформаційних систем Військової частини НОМЕР_2 відмовлено.
19.7. 21.07.2016 року начальником управління персоналу - заступником начальника штабу військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " полковником ОСОБА_6 подано рапорт на ім`я начальника штабу - першого заступника командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " щодо наявності можливості розміщення солдата ОСОБА_1 на рівнозначній посаді санітара медичного пункту Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 .
19.8. На виконання даного рапорту командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 прийнято наказ від 21.07.2016 року №89-РС (по особовому складу), пунктом 6 якого солдата ОСОБА_1 , санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , увільнено від займаної посади та призначено санітаром медичного пункту 10 окремої гірсько-штурмової бригади цього самого оперативного командування.
20. Таким чином колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що подання зазначених рапортів з приводу можливості призначення позивача на іншу посаду, замість скороченої, та їх реалізація шляхом прийняття відповідачем наказу від 21.07.2016 року №89-РС, по своїй суті, було вирішенням питання щодо її подальшого службового використання.
21. Разом з тим судами встановлено, що наказом відповідача від 15.08.2016 року №107-РС пункт 6 наказу від 21.07.2016 року №89-РС, на підставі якого позивача призначено на рівнозначну посаду, було скасовано як нереалізований.
22. Отже є вірним і висновок судів, що скасування даного наказу означає, що жодні питання щодо подальшого службового використання позивача, за наслідками яких виявлено неможливість призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду відносно позивача не вирішувались.
23. Беручи до уваги встановлені у справі обставини колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що під час зарахування солдата ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24.07.2016 року та прийняття оспорюваного наказу, відповідачем не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 116 Положення.
24. Доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.
25. За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої й апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
26. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального   закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
27. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
28. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Довганя І.А. залишити без задоволення.
2. Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі № 817/1171/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович
Судді                                                                                                     О. В. Білоус
                                                                                                     Т. Г. Стрелець