Постанова
Іменем України 
06грудня 2018 року
м. Київ
справа № 587/758/16-к
провадження № 51-3376км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
представника потерпілої            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                       ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (у режимі 
                                                           відеоконференції),
засуджених                                        ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (у 
                                                              режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргипрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та представника потерпілої ОСОБА_6 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 07 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської областівід 02листопада 2017 року у кримінальному провадженні №12015200260000791 за обвинуваченням:
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,ранішесудимого за вироком Краснопільського районного суду Сумської області від 29 березня 2016 року за ч. 1 ст. 297 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 66 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, штраф сплачений 20 лютого 2017 року, 
 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Привілля Сумської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
обох у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 297, ч. 3 ст. 297 КК України;
 
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Сумського районного суду Сумської області від 07 червня 2017 року засуджено:
ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 5 років;
ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 6 місяців;
ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 2 місяці.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілих: ОСОБА_12 5270 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_13 5062 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_14 12 390 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_15 8064 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_16 3600 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_17 9225 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_18 1890 грн. та 1000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно, а також ОСОБА_19 2688 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. 
Стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілих: ОСОБА_20 2835 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_21 3037 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_22 3150 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_23 9450 грн. та 1000 грн.у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_24 10 147 грн. та 1000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілих: ОСОБА_25 3360 грн. та 1000 грн.; ОСОБА_26 5500 грн. та 1000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.Вирішено долю речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного судуСумської областівід 02 листопада 2017 року вирок місцевого суду змінено. Виключено вказівку про скасування накладеного ухвалою слідчого судді арешту автомобіля ВАЗ 2101, д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 .
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, ст. 100 КПК України застосовано спеціальну конфіскацію та зазначений автомобіль конфісковано як засіб вчинення злочинів.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 з корисливою метою здійснювали наруги над могилами, а саме крадіжки металевих предметів (секцій чавунних огорож), що знаходилися на місці поховання померлих на території кладовищ м. Суми та Сумського району,після чого на належному ОСОБА_9 автомобілі перевозили викрадені часини огорож до с. Велика Чернеччина та збували, а отримані гроші розподіляли між собою, чим завдали потерпілим матеріальних збитків. Зокрема, у період з серпня 2015 року по 21 лютого 2016 року спільними діями було завдано збитків потерпілим: ОСОБА_19 на суму 2688 грн., ОСОБА_27 на суму 3528 грн., ОСОБА_14 на суму 12 390 грн., ОСОБА_28 на суму 4032 грн., ОСОБА_29 на суму 8820 грн., ОСОБА_30 на суму 10 605 грн., ОСОБА_13 на суму 5062 грн., ОСОБА_16 на суму 3600 грн., ОСОБА_17 на суму 9225 грн., ОСОБА_15 на суму 5062 грн., ОСОБА_18 на суму 1890 грн., ОСОБА_31 на суму 5535 грн. та ОСОБА_32 на суму 4524 грн.
Крім того, у середині жовтня 2015 року та 11 лютого 2016 року, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 з корисливих мотивів намагалися викрасти металеву огорожу з могил ОСОБА_33 та ОСОБА_34 .  
А також ОСОБА_9 у вересні 2015 року повторно з корисливою метою вчинив наругу над могилою, а саме викрав металеву огорожу з могили, де поховані родичі потерпілого ОСОБА_24 , яку продав, чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки на суму 10 147 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 повторно у період з жовтня по 20 листопада 2015 року з корисливою метою вчиняли наруги над могилами, тобто викрадали металеві огорожі з могил, чим завдали матеріальної шкоди потерпілим: ОСОБА_35 на суму 420 грн., ОСОБА_25 на суму 3360 грн., ОСОБА_26 на суму 6300 грн.
Також ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_36 повторно з корисливою метою здійснювали наруги над могилами, а саме крадіжки чавунних огорож у період з кінця серпня по другу половину грудня 2015 року, чим завдали матеріальну шкоду потерпілим: ОСОБА_21 на суму 3037 грн., ОСОБА_37 на суму 9900 грн., ОСОБА_20 на суму 2835 грн., ОСОБА_38 на суму 4500 грн., ОСОБА_39 на суму 9450 грн., ОСОБА_23 на суму 9450 грн. та ОСОБА_22 на суму 3150 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України не зазначив в ухвалі усіх доводів апеляційних скарг та не дав їм оцінки, зокрема, не навів мотивів на спростування доводів скарги щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як незакінчений замах на наругу над могилами родичів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_34 . Крім того, прокурорвказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м`якості, неврахування кількості епізодів злочинної діяльності, а також відсутність належної участі засуджених у відшкодуванні завданої потерпілим шкоди. Також прокурор вказує на зайве посилання в ухвалі апеляційного суду на ст. 100 КПК України при вирішенні питання про застосування спеціальної конфіскації.
 
Представникпотерпілої ОСОБА_13 – адвокат ОСОБА_6 у скарзі порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав м`якості призначеного засудженим покарання. В обґрунтування своєї скарги посилається на відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, оскільки засуджені по суті лише погодилися із встановленими фактичними обставинами справи, не здійснили повного відшкодування завданої шкоди. Також вказує на безпідставне зменшення судами суми задоволеного цивільного позову ОСОБА_13 в частині відшкодування моральної шкоди.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу прокурора надійшли заперечення від захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_40 , які просили залишити скаргу без задоволення, а судові рішення – без зміни.
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу прокурора частково та скаргу представника потерпілої в частині м`якості призначеного засудженим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Представник потерпілої підтримав скарги в повному обсязі.
Засуджені та їх захисники у суді касаційної інстанції заперечували проти задоволення касаційних скарг.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Доводи прокурора в частині невиконання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, а саме, відсутностімотивів на спростування доводів апеляційної скарги представника потерпілої щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як незакінчений замах на наругу над могилами родичів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_41 є надуманими.
 
Як убачається з апеляційної скарги представника потерпілої та аудіозапису судового засіданні суду апеляційної інстанції, це питання ані представник потерпілої, ані інші учасники судового процесу не порушували. За таких обставин вищенаведене твердження прокурора не відповідає дійсності. Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження відповідно до ст. 404 КПК України у межах поданих апеляційних скарг.
 
Що стосується  доводів прокурора та представника потерпілої щодо м`якості призначеного покарання, то слід зазначити наступне.
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покаранняповинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
 
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для виборупокаранняз огляду мети та засад його призначення. 
 
Термін «явно несправедливепокарання`означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покаранняз погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покараннята тим видом і розміромпокарання,яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенніпокарання.
 
При призначенні засудженим покарання, місцевий суд, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, кількість епізодів злочинної діяльності, розмір завданої шкоди, дані про особу винних. А саме те, що засуджені задовільно характеризуються, вину визнали, щиро розкаялися, активно сприяли розкриттю злочинів і встановленню істини у справі шляхом надання під час досудового слідства та в суді правдивих й вичерпних показань, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Крім того, ОСОБА_9 має на утриманні малолітню дитину, а ОСОБА_10 – 2 малолітніх дітей, вони частково відшкодували потерпілим завдану шкоду, що суд також врахував при призначенні покарання. Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено. 
 
Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилаються прокурор та представник потерпілоїу касаційних скаргах, особи винних, їх відношення до скоєного, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання у виді обмеження волі, у тому числі ОСОБА_9 у максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті, а ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 у наближеному до максимального розміру.  При цьому суд прийняв рішення про реальне відбування призначеного покарання усіма засудженими.  
 
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, який в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України навів докладні мотиви на спростування доводів апеляційних скарг в частині м`якості призначеного винним покарання.
 
Суд касаційної інстанції,крім наведеного, звертає увагу на поведінку засуджених після вчинення злочинів, які працюють в установі відбування покарання,  висловлюють намір  відшкодувати шкоду, що свідчить про  бажання стати на шлях виправлення.
 
За таких обставин касаційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
 
Переконливих аргументів,які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засудженихі були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, судом не встановлено, а тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.
 
Твердження представника потерпілої про необґрунтованість суми задоволеного судами цивільного позову ОСОБА_13 в частині відшкодування шкоди є безпідставним. Суд першої інстанції всебічно дослідив питання завданої потерпілим шкоди, в тому числі шляхом проведення додаткової судово-товарознавчої експертизи, яка визначила реальну вартість завданих збитків. З розміром задоволеної судом матеріальної шкоди погодився суд апеляційної інстанції та навів в ухвалі мотиви, з якими у свою чергу погоджується й суд касаційної інстанції. 
 
Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
 
Судами першої та апеляційної інстанцій розмір відшкодування потерпілій ОСОБА_42 моральної шкоди був належним чином обґрунтований, а тому колегія суддів, із урахування конкретних обставин кримінального провадження, вважає таке рішення судів співмірним характеру моральних страждань потерпілої. 
 
Так само неспроможним є довод прокурора про зайве посилання в ухвалі апеляційного суду на ст. 100 КПК України при вирішенні питання про застосування спеціальної конфіскації. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 
Системно структурний аналіз положень кримінального кодексу України свідчить, що за своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, що не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети – утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.
 
Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.
 
Отже, оскільки судом першої інстанції у справі було постановлено вирок, то суд мав на підставі зазначених вище норм закону прийняти рішення про спеціальну конфіскацію речового доказу у справі, на чому наголосив апеляційний суд. Прокурором у скарзі не наведено підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, для зміни чи скасування судових рішень.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурората представника потерпілої слід залишити без задоволення.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Сумського районного суду Сумської області від 07 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської областівід 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без зміни, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_43